Processo: 0004375-58.2004.8.19.0209 (2004.209.004392-8)
Classe/Assunto: Procedimento Ordinário - Indenizatória
Autor: LEONARDO SOLTZ
Autor: SOLTZ PUBLICIDADE LTDA
Réu: XUXA PROMOCOES E PRODUCOES ARTISTICAS LTDA
SENTENÇA
RELATÓRIO
1.
Trata-se de ação para obter indenização por danos materiais e morais, em
virtude de violação de direitos autorais, com pedido para que a ré
deixe de veicular e explorar os personagens criados, pelo autor,
denominados Turma do Cabralzinho;
2. Em sua
petição inicial de fls. 02/27 a parte autora acusa a ré de ter se
apropriado de forma indevida de personagens idealizados pelo primeiro
autor, por ocasião da comemoração dos 500 anos de descoberta do Brasil;
3. Diz o
primeiro autor que apresentou os personagens à ré, que lhe respondeu que
não teria interesse em veiculá-los. Entretanto, segundo o relato da
inicial, pouco tempo depois de afirmar seu desinteresse a ré criou um
grupo de personagens, que chamou de Turma da Xuxinha, à imagem e
semelhança daqueles criados pelo autor;
4. Por
ser a ré pessoa com grande público, nacional e internacional, segundo o
primeiro autor, a apropriação dos personagens acabou por prejudicar
severamente o projeto da Turma do Cabralzinho, que não logrou êxito em
se firmar;
5. Os
pedidos são de indenização por violação dos direitos do autor e de
obrigação de não fazer, para que a ré deixe de explorar os personagens
que teria copiado;
6. A inicial veio acompanhada dos documentos de fls. 34/167;
7. Em sua
contestação de fls. 182 e seguintes a ré afirma que o personagem Guto,
referido pelo primeiro autor como sendo por si idealizado, fora criado
por terceiro, JOSÉ ISAAC HUNA, e cedido à ré em 1997, ou seja, antes de o
primeiro autor registrar a Turma do Cabralzinho no INPI;
8.
Acrescenta que o personagem GUTO era, então, de pleno conhecimento do
público infantil, que o identificaria, independente de sua indumentária;
9. Afirma
ainda que a ré não poderia então, em 1997, copiar uma produção
intelectual que desconhecia, refuta haver plágio, aduz que os
personagens são distintos e nega a utilização dos personagens criados
pelo primeiro autor;
10. Com a contestação vieram os documentos de fls. 200/234;
11.
Réplica às fls. 241/152, reiterando a parte autora, que a ré havia se
apropriado, de forma ilícita, de seus personagens, marca e criação
intelectual, a partir de seu conhecimento sobre esta criação, o que
teria ocorrido em uma reunião em 14/05/98;
12. Audiência de Conciliação sem acordo, às fls. 261/262;
13. O processo foi saneado às fls. 287;
14. Laudo Pericial às fls. 390/400, sendo que de fls. 390/394 o perito limitou-se a citar a lei;
Em seguida registrou que:
[...] o direito de autor pressupõe uma obra...
[...] vários autores podem versar sobre o mesmo assunto, sem haver plágio...
[...] a exploração da história do Brasil, à época do seu aniversário de 500 anos pode ser considerada uma idéia comum...
[...] as figuras em questão diferem integralmente entre si... os personagens são totalmente distintos;
[...] não houve pedido de caducidade do registro da marca Cabralzinho;
15. O
autor impugnou o laudo às fls. 406/416, referiu ter o registro da marca
Turma do Cabralzinho, conforme documentos juntados aos autos e formulou
quesitos;
16. O perito requereu honorários suplementares conforme fls. 427;
17. Os
quesitos suplementares foram respondidos às fls. 452/470, nas quais
registrou o perito, das folhas 452/454, apenas o texto da lei, das
folhas 455/462 efetuou uma análise do registro de marcas Cabral para
finalmente responder aos quesitos do autor como abaixo:
[...]
afirma que existem registros de marca em vigor (CABRAL) que apresentam
tal ou maior grau de similaridade entre si, quando comprados aos casos
objeto desta lide (sic);
[...]a
parte autora é titular do registro de marca mista Cabralzinho para
distinguir produtos de perfumaria, higiene e artigos de toucador;
[...] depósito da marca: 26/08/97 e concessão do registro: 13/10/99;
[...]
neste caso em específico, a parte figurativa destas difere claramente
entre si, e, mesmo considerando suas partes nominativas Guto Cabral e
Cabralzinho não vejo grau de similitude suficiente para impedir a
convivência pacífica destes;
[...] o
INPI nos casos concretos (que a parte autora registrou) entendeu que a
reprodução parcial do elemento nominativo da marca Cabralzinho ainda que
utilizada em conjunto com elementos figurativos distintos é suficiente
para caracterizar a impossibilidade da concessão do registro de marca
por existir possibilidade de confusão ou associação com marcar de
titularidade da segunda autora;
18. A
parte autora impugna o laudo suplementar, conforme fls. 472/479, firme
na tese de que a marca Cabralzinho dizia respeito a um mercado
específico (toucador, higiene e limpeza infantil) e que neste mercado
permanecia hígida;
19. A ré se manifesta às fls. 480/482;
20. Laudo
Complementar às fls. 490/491, afirmando o perito que o fato de uma
marca se diluir em determinado segmento, não significa que também se
diluiria em outro;
21.
Refere ainda o perito que o fato de ter sido utilizado um nome alusivo
aos 500 anos de descoberta do Brasil, de domínio público, não haveria
originalidade a proteger;
22. Há agravo retido às fls. 485 da decisão de fls. 483;
23. Precatórias para oitiva de testemunhas conforme fls. 538/557;
24. Foi ouvida uma testemunha por carta precatória conforme fls. 555/557;
25. A
testemunha ESTANISLAU COSTA afirmou ter trabalhado no Ministério dos
Esportes desde 92 e que em 98 ocupava o cargo de assistente técnico da
comissão de comemoração dos 500 anos do Brasil;
26.
Referiu que o primeiro autor lhe apresentou, em 98, o projeto intitulado
Turma do Cabralzinho e que este foi aprovado, tendo sido colocado à
disposição de patrocinadores;
27.
Esclareceu a testemunha que para que o projeto fosse adotado deveria
haver a cessão dos direitos autorais. Recordou-se que associou o projeto
da ré ao projeto do autor, de forma imediata que acredita que era o
mesmo projeto, que os personagens eram os que o depoente lembrava do
Cabralzinho;
28. Narra
a testemunha que chamou o primeiro autor, já que o ineditismo era
fundamental para a veiculação do projeto Turma do Cabralzinho e que, com
a veiculação dos personagens da ré o projeto do autor ficou parado;
29. ÀS fls. 573/576 novas testemunhas foram ouvidas.
GUSTAVO
HENRIQUE SIMÕES HORTA ao prestar depoimento disse que o primeiro autor o
procurou, já que o depoente estava iniciando um trabalho de gestão de
cultura com patrocínio. E 98 o primeiro autor lhe apresentou o projeto
da Turma do Cabralzinho. Aduz que este projeto tinha sido vendido para a
FIAT e Banco BMG. Disse ter ficado sabendo do projeto da Xuxa, sendo
que o que lhe chamou a atenção foram os nomes dos personagens.
Esclareceu que disse que as semelhanças entre os projetos diziam
respeito à imagem, nome e função dos personagens. Por fim, confirmou que
o autor teve grande prejuízo financeiro;
30. A
testemunha SIMONE BUSLIK MANARA foi ouvida às fls. 575/576 e confirmou
ter sido procurada pelo autor, que lhe apresentou, nos idos de 98, a
Turma do Cabralzinho. Disse que demonstrou interesse em explorar a
criação do autor, investindo nisso.
Aduz ter ficado muito surpresa com o lançamento, pela ré, de produto muito similar, quase igual à Turma do Cabralzinho;
31. Nova
audiência às fls. 593, quando ouvida VIVIAN PERL COCKELL. A testemunha
afirmou ter trabalhado para a ré, que recebia e filtrava os projetos que
eram remetidos à apresentadora XUXA, que não se recorda do projeto da
parte autora;
32. A
testemunha CLÁUDIA PUGET FERREIRA, ouvida às fls. 596/597, disse que
VIVIAN era contratada de XUXA PRODUÇÕES, que ambas foram a uma reunião
na sede de XUXA PRODUÇÕES e nesta foi exibido o projeto do primeiro
autor, que o autor deixou o projeto com a XUXA PRODUÇÕES, corroborando
que os personagens exibidos pela ré eram muito semelhantes aos do autor,
"que era absolutamente igual", que a reunião em que o projeto do autor
foi exibido foi em 1999, que acreditou que teria havido uma parceria
entre a ré e o autor;
33. A
testemunha ROGÉRIO BRANDÃO, ouvido às fls. 598, disse que à época dos
fatos trabalhava na TV Cultura e que houve interesse no projeto do autor
e que posteriormente soube que a ré apresentara um projeto semelhante,
com personagens mirins sobre a história do Brasil;
34. As
partes apresentaram memoriais às fls. 603 e 618 firmes em suas teses,
aduzindo o autor que a ré teria copiado seus personagens, versão
combatida pela ré, que consignou a inexistência de provas neste sentido;
Este o relatório;
Passa-se a decidir;
FUNDAMENTAÇÃO
35. O feito encontra-se em ordem e apto a ser julgado, estando corretamente instruído;
36. O
pedido autoral é PROCEDENTE com relação ao pedido indenizatório e deve
ser julgado extinto, sem análise de mérito com referência ao pedido
cominatório. JULGA-SE IMPROCEDENTE o pedido com relação a "perdas e
danos por omissão e segredo";
37. Com
relação ao pedido cominatório, não se podendo voltar atrás e sendo certo
que os fatos há muito ocorreram, houve perda do objeto;
38. Com relação ao pedido indenizatório, entretanto, outra deve ser a solução, como a seguir se fundamenta;
39. Em
todo processo existe uma preocupação do magistrado em atingir a verdade
cognoscível, visto que a verdade absoluta é inatingível. Entretanto, a
falta de certeza absoluta, que aqui se afirma, não leva a um concluir
irracional, devendo o juiz, como aqui se efetivará, valorar a prova de
forma racional, construindo sua certeza íntima, de acordo com o
princípio da livre convicção;
40. Mesmo
que, como no caso presente, tenha sido produzida prova técnica
(perícia), tal não significa que o magistrado não possa avaliá-la em
função do contexto probatório carreado aos autos;
41.
Igualmente não se poderá prescindir do raciocínio indutivo na construção
do liame entre indícios que levam a uma conclusão, seja ela pela
procedência ou improcedência do pedido do autor. Tal reflexão não poderá
deixar de ser crítica (avaliativa) com relação a toda prova produzida
nos autos;
42.
Passa-se, portanto, à avaliação racional das provas produzidas nos
autos, buscando demonstrar como, apesar da perícia ter concluído pela
inexistência de ofensa ao direito do autor, entende o Juízo ter ocorrido
tal gravame, sendo procedente o pedido reclamado pela parte autora;
43. Da
prova documental carreada aos autos extrai-se que o autor registrou seus
desenhos e personagens como obra sua, como se vê de fls. 46/52,
certidão lavrada em 24/01/2000. Do mencionado registro consta ser
LEONARDO SOLTZ o autor;
44. O
Instituto Nacional de Propriedade Intelectual, em 13/10/1999, fez o
registro da marca mista para garantia de propriedade e uso exclusivo,
por 10 anos, especificando produtos e serviços na área de produtos de
perfumaria e higiene e artigos de toucador em geral, como se vê de fls.
54;
45. A ré
divulgou os personagens que se encontram reproduzidos às fls. 63/73,
sendo que o personagem principal, Guto Cabral, está reproduzido às fls.
78;
46. Os personagens do autor estão reproduzidos às fls. 93;
47. A ré
trouxe aos autos registro da Escola de Belas Artes às fls. 205/233.
Entretanto, estes personagens registrados (sem proteção de marca) não
tem nada a ver com a Turma da Xuxinha, que foi divulgada por ocasião dos
500 anos de descoberta do Brasil, como se vê de fls. 78;
48. Comparem-se:
48.1 Fls.
206 Personagem Guto (deve ser observado que o personagem desenhado tem
um boné na cabeça, já o que está nos braços da apresentadora tem um
chapéu, assim como aquele de fls. 67 (criado pelo autor);
48.2 Não
existe, nos personagens utilizados pela ré na Turma da Xuxinha, o boné
com a letra G, conforme desenho de José Isaac Huña;
48.3
Verifica-se que GUTO CABRAL, GUTO BORBA e Cabralzinho estão
respectivamente às fls.36 e 76 e guardam semelhanças por serem formas
arredondadas, de baixa estatura (reproduzem crianças vestidas com roupas
de época - fls 78);
48.4
Analisa-se a similaridade das imagens às fls. 42 e 78, em especial: são
todos bonecos alusivos ao descobrimento do Brasil e na narrativa de
fls.78/85 a palavra Cabral é destacada; o índio de fls. 85 é idêntico ao
de fls.41 (este criado pelo autor);
49. A
criação do autor foi devidamente registrada e estava corretamente
protegida. Já a que supostamente teria sido cedida à ré, como se
verifica de fls. 205/233, não está protegida eis que o registro feito
não tem validade legal como registro de marca;
50.
Pergunta-se, por que será que a ré não realizou o registro de seus
supostos personagens junto ao INPI, já que, como é fato notório, tem
vários produtos imitados e aduziu que a criação por si utilizada seria
anterior à do autor?
51. A
resposta é simples: não o fez, pois não teria o registro, já que o autor
já efetivara o seu. Os personagens de fls. 202 e seguintes não foram
feitos para o projeto Turma da Xuxinha, alusivo aos 500 anos de
descoberta do Brasil;
52. Chama
a atenção a quantidade de registros negados pelo INPI, como se vê do
item 6 de fls. 467, em função do direito do autor. Recorde-se que a
parte autora fez o registro de marca mista, o que significa que manteve a
proteção tanto para o nome, quanto para as imagens;
53.
Apesar da perícia ter concluído que [...] neste caso em específico, a
parte figurativa destas difere claramente entre si, e, mesmo
considerando suas partes nominativas Guto Cabral e Cabralzinho não vejo
grau de similitude suficiente para impedir a convivência pacífica destes
[...] recorde-se que os personagens eram direcionados ao mesmo universo
INFANTIL, que por si só deixa claro a necessidade de manter a proteção
da marca mista registrada, evidenciando-se a impossibilidade de "
convivência pacífica" para um público alvo tão especial como este;
54. A robusta prova testemunhal produzida corrobora a conclusão de similitude entre a criação do autor e a da ré;
55. A
testemunha ESTANISLAU COSTA disse que: associou o projeto da ré ao
projeto do autor, de forma imediata que acredita que era o mesmo
projeto, que os personagens eram os que o depoente lembrava do
Cabralzinho (fls. 555/556);
56. A
testemunha GUSTAVO HENRIQUE SIMÕES HORTA referiu que ficou sabendo do
projeto da Xuxa, sendo que o que lhe chamou a atenção foram os nomes dos
personagens, que disse que as semelhanças entre os projetos diziam
respeito à imagem, nome e função dos personagens (fls. 573/574);
57. A
testemunha SIMONE BUSLIK MANARA foi ouvida às fls. 575/576 aduziu ter
ficado muito surpresa com o lançamento, pela ré, de produto muito
similar, quase igual à Turma do Cabralzinho;
58. A
testemunha CLÁUDIA PUGET FERREIRA, ouvida às fls. 596/597, disse que
VIVIAN era contratada de XUXA PRODUÇÕES, que ambas foram a uma reunião
na sede de XUXA PRODUÇÕES e nesta foi exibido o projeto do primeiro
autor, que o autor deixou o projeto com a XUXA PRODUÇÕES, corroborando
que os personagens exibidos pela ré eram muito semelhantes aos do autor,
"que era absolutamente igual", que a reunião em que o projeto do autor
foi exibido foi em 1999, que acreditou que teria havido uma parceria
entre a ré e o autor;
59. A
testemunha ROGÉRIO BRANDÃO, ouvido às fls. 598, disse que à época dos
fatos trabalhava na TV Cultura e que houve interesse no projeto do autor
e que posteriormente soube que a ré apresentara um projeto semelhante,
com personagens mirins sobre a história do Brasil;
60. A
prova oral produzida é contundente em favor da pretensão autoral,
deixando extreme de dúvidas que a ré teve plena ciência, antes do
lançamento da Turma da Xuxinha, nos 500 anos de Descoberta do Brasil,
sobre o projeto do autor copiando não apenas a ideia, como quer fazer
crer a perícia, mas a criação;
61. O
direito autoral, como se sabe (mas ao que parece o perito desconhece),
abrange todos os segmentos vinculados à atividade intelectual e foi
idealizado para proteção dos autores, no que pertine às suas obras
intelectuais;
62. É fundamental que se remarque a natureza de direito fundamental à proteção dos direitos do autor, como registra a CRFB:
Artigos 5º, XXVII e XXIX
"[...]
aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou
reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a
lei fixar; [...]".
A lei
assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário
para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à
propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos
distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento
tecnológico e econômico do País [...].
63. Com
relação à legislação infraconstitucional a referência é ao artigo o art.
28 da Lei no 9.610/98 dispõe: "Cabe ao autor o direito exclusivo de
utilizar, fruir e dispor da obra literária, artística ou científica";
64. Com referência ao fundamental conceito de obra, para fins desta decisão, observe-se o artigo 7º da já citada lei 9610/98:
[...]
Art. 7º São obras intelectuais protegidas as criações do espírito,
expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou
intangível, conhecido ou que se invente no futuro; [...]
65. Não
paira a menor dúvida no espírito desta magistrada que a criação do autor
denominada Turma do Cabralzinho é obra que se encontra devidamente
abrangida pela lei dos direitos autorais e que foi copiada, em grande
parte, pela ré;
66.
Ressalte-se que na hipótese dos autos, conforme destacado por Gustavo
Simões Horta, houve a cópia do chamado trade dress, ou seja, do conjunto
de características que compõem o "produto" Turma do Cabralzinho, que
inclui cor, forma dos personagens, palavra (Cabral), roupas dos
personagens, tamanhos dos personagens, capaz de diferenciá-los dos
demais;
67. Desta
forma o direito à indenização é legítimo, tanto do ponto de vita moral,
quanto material e deverá ser quantificado em liquidação de sentença,
por arbitramento, quanto aos danos materiais;
68. Os
danos morais são in re ipsa, pelo fato do agravo aos direitos do autor e
são devidos ao primeiro autor, que teve sua obra copiada pela ré;
69. O
valor da indenização deve ser arbitrado com fulcro nos transtornos
causados pela conduta ilícita da ré, servindo para compensar tais
dissabores e agravado pelo fato da quebra da confiança, já que o autor
entregou seu projeto à ré, para análise, em confiança;
70.
Julga-se ainda improcedente o pedido de perdas e danos "por omissão e
segredo" já que não há prova alguma que a ré tenha assumido tal dever
(de sigilo) como afirma a parte autora;
DISPOSITIVO
Isto
posto, tudo visto e analisado, JULGA-SE EXTINTO O FEITO SEM ANÁLISE DE
MÉRITO com relação ao pedido cominatório (obrigação de não fazer) pela
perda de objeto, com base no artigo 267, VI do CPC; JULGA-SE
IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR OMISSÃO E SEGREDO e JULGA-SE
PROCEDENTE o pedido indenizatório para: i) condenar a ré a pagar ao
autor danos materiais, por violação aos direitos do autor e uso indevido
de marca, condenação que será fixada em liquidação de sentença por
arbitramento; ii) condenar a ré a pagar ao primeiro autor danos morais
fixados em R$50.000,00, com correção monetária desde a sentença e juros
legais desde a citação. Ante a maior sucumbência da ré, custas e
despesas processuais dividas entre as partes, sendo 70% para a ré e 30%
para o autor, fixando-se verba honorária em 10% do valor atualizado da
condenação, já considerada a parcial sucumbência do autor. Transitada
esta em julgado, nada mais requerendo as partes, dê-se baixa e
arquivem-se os autos.
P.R.I.
Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2012
Flávia de Almeida Viveiros de Castro
Juíza Titular
