O Supremo Tribunal Federal e o porte de drogas.

INTRODUÇÃO.

Com o intuito de solucionar a divergência existente no que tange a aplicabilidade da Lei n.º 6.368/76 e da Lei n.º 10.409/02, acarretando uma verdadeira “colcha de retalhos”, é publicada a Lei n.º 11.343 em 28 de agosto de 2006, permanecendo em vacatio legis e entrando em vigência em data de 08 de outubro de 2006.
A cita lei foi objeto de inúmeras divergências e discussões, onde nos cabe aqui neste texto um pronunciamento referente a uma destas discussões, provavelmente a de maior relevância, ou seja, a polêmica existente face ao artigo 28 da citada lei.
Para que possamos compreender o tema, nos cabe uma análise de qual seria o papel do Direito Penal na solução dos conflitos de interesses existentes em nossa sociedade assim como os modelos penais e alguns princípios que circundam o tema para que, a posteriori, possamos adentrar ao artigo 28.
Surge na doutrina alguns posicionamentos referente ao tema exposto e o assunto se torna de suma importância porque em recente Ementário de Jurisprudência (5 a 9 de fevereiro de 2007 Nº 456) o Excelso Pretório em sua Primeira Turma em Recurso Extraordinário fixou entendimento sobre o tema em Acórdão proferido pelo Ministro Sepúlveda Pertence, em 13 de fevereiro de 2007.

O Direito Penal no Estado Democrático de Direito e sua intervenção.

O Direito Penal como um ramo autônomo do Direito, caracteriza-se por ser fragmentário, ou seja, por ser um fragmento do ordenamento jurídico (princípio da fragmentariedade), o único capaz de instituir infrações penais consubstanciando numa das características do Direito Penal: exclusividade.
Nesse sentido, Damásio Evangelista de Jesus[1] nos define na sua obra com palavras de José Frederico Marques:

Direito Penal é o conjunto de normas que ligam ao crime, como fato, a pena, como conseqüência, e disciplina também as relações jurídicas daí derivadas para estabelecer a aplicabilidade das medidas de segurança e a tutela do direito de liberdade em face do poder de punir do Estado.

Ou ainda de acordo com Guilherme de Souza Nucci[2]:

É o conjunto de normas jurídicas voltado à fixação dos limites do poder punitivo do Estado, instituindo infrações penais e as sanções correspondentes, bem como regras atinentes à sua aplicação.

Esse ramo do direito, abrange o estudo o crime, da pena e do delinqüente. Desde a previsão legal do crime à aplicabilidade de sua pena.
Vivemos em uma sociedade constitucionalmente organizada, uma sociedade que se fundamenta sob um regime de leis que a regem a fim de obter o bem social, melhor dizendo, vivemos em uma sociedade denominada Estado Democrático de Direito. Essas três palavras juntas são de extremo valor, principalmente pela utilização da palavra “democrático”, a qual transforma totalmente o sentido da frase.
A garantia da efetivação das leis e de sua adequação social se deu com o surgimento desse novo perfil político-constitucional. Como nos ensinou Fernando Capez[3]:

A norma penal em um Estado Democrático de Direito não é somente aquela que formalmente descreve um fato como infração penal, pouco importando se ele ofende ou não o sentimento social de justiça; ao contrário, sob pena de colidir com a constituição, o tipo incriminador deverá obrigatoriamente selecionar, dentre todos os comportamentos humanos, somente aqueles que realmente possuam lesividade social.

Contudo, podemos dizer que o poder do Estado está legitimado pela segurança que proporciona a todos, o que lhe dá essa validade é o direito, dependendo sempre da vontade do povo na escolha de seus representantes.
Desse Estado originam princípios regradores dos mais diversos campos da atuação humana, inclusive e principalmente no âmbito penal. Este ramo do Direito possui alguns princípios básicos, responsáveis pelo alicerce que será construído todo o Direito Penal como um ramo independente e autônomo.
Um desses princípios de grande importância para o direito penal, é o principio da intervenção mínima, implícito em nosso ordenamento jurídico constitucional, que consiste na aplicação do Direito Penal somente quando todos os demais ramos do Direito falharam na solução do conflito de interesses, ou seja, o Direito Penal utilizado como a última ratio, sendo o último a ser invocado pela solucionar as lides existentes na sociedade.
A finalidade dessa idéia é evitar que o Direito Penal interfira demais na vida particular do indivíduo, retirando-lhe assim sua liberdade de maneira excessiva.
A doutrina também salienta que se o Direito Penal for utilizado como sendo a prima ratio, teríamos uma total banalização deste ramo do Direito, portanto a intervenção mínima orienta ainda para que se evite esta banalização, como bem expressou Ghilherme de Souza Nucci[4]:

Caso o bem jurídico possa ser protegido de outro modo, deve-se abrir mão da opção legislativa penal, justamente para não banalizar a punição, tornando-a, por vezes, ineficaz, porque não cumprida pelos destinatários da norma e não aplicada pelos órgãos estatais encarregados da segurança pública. Podemos anotar que a vulgarização do Direito Penal, como norma solucionadora de qualquer conflito, pode levar ao seu descrédito, consequentemente, à ineficiência de seus dispositivos.

Com bem salienta Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli[5], infelizmente na América Latina, este princípio não vem sendo respeitado:

No nosso sistema latino-americano, apresenta-se um argumento de reforço em favor da mínima intervenção do sistema penal. toda a América Latina está sofrendo as conseqüências de uma agressão aos Direitos Humanos (quem chamamos de injusto jushumanista, que afeta o nosso direito ao desenvolvimento, que se encontra consagrado no art. 22 da Declaração Universal dos Direitos Humanos. Este injusto jushumanista tem sido reconhecido pela Organização dos Estados Americanos (OEA), através da jurisprudência internacional da Comissão dos Direitos Humanos, que declara ter sido violado o direito ao desenvolvimento em El Salvador e no Haiti.

Esse modelo de Direito Penal, privilegia a liberdade do indivíduo, limitando os poderes punitivos do Estado, sendo por isso, chamado de Modelo Penal Garantista. Um contrapartida existe um outro modelo Penal, ou seja, o Direito Penal Máximo.
Este último caracteriza-se por ser mais intervencionista, ou seja, neste modelo o Estado aumenta a punição buscando evitar que qualquer culpado deixe de ser punido, ainda que muitas vezes sacrifique o direito de algum inocente. Quando aplicado aqui no Brasil, o de maior uso é o Direito Penal maximo-simbólico, o qual não tem valor algum na melhoria da criminalidade pois, este visa apenas acalmar a opinião pública e rompe dom o Estado Democrático de Direito; o modelo de Direito Penal Máximo eficiente é denominado, Direito Penal Máximo-instrumental, este tem a real intenção de diminuir o índice de criminalidade, mostrando sempre instrumentos capazes de auxiliar nessa redução. Novas correntes surgem no mundo jurídico, desenvolvendo novos modelos de Direito Penal. Alguns doutrinadores apóiam ainda o desenvolvimento do Direito abolicionista e do Direito Penal do Inimigo. O primeiro prega a despenalização e a descriminalização, alterando a atual concepção do Direito Penal. O segundo, tem como finalidade separar os criminosos considerados “inimigos de Estado” dos cidadãos que eventualmente pratique algum delito, no Brasil esse modelo ganha materialização com a o regime disciplinar diferenciado (RDD), já debatido por muitos juristas.

A Lei n.º 11.343/06 e sua Ideologia.

A Lei 11.343/06, em seu artigos 1º. , 3º à 17, institui o SISNAD, Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas com o intuito de estabelecer uma política criminal no que se refere ás drogas. Um aspecto de suma importância na nova legislação é o direcionamento de políticas de prevenção no uso do drogas assim como por atividades de reinserção social dos usuários ou dos dependestes de drogas[6].
Em meados da década de 90 ficou patente dois discursos políticos referentes ás drogas, um deles parte do pressuposto de um Direito Penal intervencionista, ou seja, um Estado mais atuantes na esfera privada do indivíduo onde se prega um mundo abstêmio: War on drugs. Ideologia esta alicerçada do Direito Penal Máximo, voltado, portanto a um sistema penal onde se aumentar o poder do Estado, limitando as garantias fundamentais do indivíduo. Esta ideologia é fruto da política dos Estados Unidos da América seguida pela Organização das Nações Unidas (ONU), este programa americano é considerado populista e de questionável eficácia, pois trata o problema das drogas unicamente sob a ótica policial ou até mesmo militar, como p.ex a intervenção americana na Colômbia que estaria longe da solução mas mesmo assim, alguns aspectos podemos notar que gera certa eficácia.
Em contrapartida, surge uma nova política voltada as drogas relacionadas á uma política prevencionista voltada a situações relativas á redução dos danos, reflexo do Direito Penal Mínimo, buscando uma menor intervenção estatal e aumento das garantias fundamentais do cidadão, este modelo garantista encontra respaldo na Europa Ocidental.
Interessante que a nova lei segue estas duas tendências, a repressiva ou proibicionista direcionada no combate e repressão ao tráfico ilícito de drogas e a prevencionista, ligada ao usuário ou dependente de drogas.
A política criminal garantista no tratamento dos usuários ou dependente de drogas se fundamenta no fato de que o modelo máximo e repressivo seria incapaz de oferecer uma solução razoável ao problema do consumo de drogas, onde o dependente sendo objeto de uma política proibicionista ficaria distante de programas assistenciais, estigmatizando o usuário, tornado mais difícil o estudo da dependência química e suas conseqüências, conforme Alice Bianchine[7]:

Todas estas conclusões encontram-se amparadas, no âmbito sócio-jurídico, pela criminologia crítica, pelo Direito penal mínimo e pelo garantismo penal, disciplinas que compões o modelo integrado de ciências criminais, cujos estudos se voltam, principalmente, para os efeitos perversos da criminalização e as formas de amenizar ou de neutraliza-los.

Existe ainda um modelo mais liberal e radical que prega a liberalização total fundamentada principalmente pela revista inglesa The Economist com base nos idéias de Start Mill[8].

O Porte de Drogas.

A nova lei de drogas inova o ordenamento ao prever em seu preceito secundário uma resposta penal para o autor dessa conduta dotada de especialidade, ou seja, uma situação peculiar em nosso sistema, ou seja, se estabeleceu as seguintes sanções: advertência sobre os efeitos das drogas; prestação de serviços à comunidade; medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo. Neste contexto, parte da doutrina defende que a resposta estatal ao autor da conduta descrita no artigo 28 da citada lei não condiz como Direito Penal, principalmente na sanção advertência sobre os efeitos das drogas, nesse caso não estaríamos diante do Direito Penal pois esta medidas alternativas não geram reincidência ou antecedentes criminais (Direito Sancionador) e muito menos de um Direito Administrativo, pois a advertência é aplicada por um Juiz de Direito (Direito Judicial) e não por uma Autoridade Administrativa. Nascendo portanto um novo ramo de Direito, intermediário, ou seja, limítrofe entre Direito Penal e Direito Administrativo chamado de Direito Judicial Sancionador[9] que já encontrava-se seu aspecto embrionário nas medidas sócio educativas no Estatuto da Criança e do Adolescente.
Defendem ainda que no caso ocorreu abolitio criminis, devendo portanto aplicar o Princípio da Retroatividade da Lei Penal Benéfica, pois teria ocorrido nesta situação uma descriminalização. Discussão existe se esta lei trata de descriminalização, legalização ou despenalização. Admitindo-se que in caso ocorreu uma descriminalização, a posse de drogas para uso pessoal deixou de ser considerada como sendo uma conduta criminosa mas ainda seria uma infração, um ilícito, portanto mesmo deixando de ser crime não teria ocorrido a legalização.
Luiz Flávio Gomes[10] assim conceitua descriminalizar, legalizar e despenalizar:

Descriminalizar significa retirar de algumas condutas o caráter de criminosas. O fato descrito na lei penal deixa de ser crime (deixa de ser infração penal). Há duas espécies de descriminalização: (a) a que retira o caráter de ilícito penal da conduta mas não a legaliza; (b) a que afasta o caráter criminoso do fato elhe legaliza totalmente.
Na legalização o fato é desccriminalizado e deixa de ser ilícito, ou seja, passa a não ser objeto de qualquer tipo de sanção.
Despenalizar é outra coisa: significa suavizar a resposta penal, evitando-se ou mitigando-se o uso da pena de prisão, mas mantendo-se intacto o caráter de “crime” da infração.

Portanto o autor representa parte da doutrina que defende a descriminalização penal mas nação a legalização da posse de drogas para uso próprio.
Ainda neste conturbado tema, realizando uma interpretação doutrinária gramatical entende-se que fundamentando-se no artigo 1º da Lei de Introdução ao Código Penal que a nova lei das drogas acaba de criar uma nova espécie de infração penal, ou seja, até a citada lei o gênero infração penal se dividia em duas espécies, crime e contravenção penal. Um dos critérios de diferenciação entre estas espécies de infrações penais seria a sanção, i.e, o crime admite as seguintes combinações sancionatórias: reclusão, isolada cumulada ou alternada com multa e detenção isolada, alternada e cumulada com multa enquanto que a contravenção penal admite prisão simples isolada, alternada ou cumulada com multa ou multa isolada, portanto, estaríamos diante de uma infração penal sui generis rompendo com o sistema bipartido estabelecido em nosso sistema penal.

CONCLUSÃO:

Manifestando-se sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal contraria este entendimento doutrinário com a seguinte Ementa:

Art. 28 da Lei 11.343/2006 e Despenalização.
A Turma, resolvendo questão de ordem no sentido de que o art. 28 da Lei 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos) não implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal, então previsto no art. 16 da Lei 6.368/76, julgou prejudicado recurso extraordinário em que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro alegava a incompetência dos juizados especiais para processar e julgar conduta capitulada no art. 16 da Lei 6.368/76. Considerou-se que a conduta antes descrita neste artigo continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, isto sim, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal. Afastou-se, também, o entendimento de parte da doutrina de que o fato, agora, constituir-se-ia infração penal sui generis, pois esta posição acarretaria sérias conseqüências, tais como a impossibilidade de a conduta ser enquadrada como ato infracional, já que não seria crime nem contravenção penal, e a dificuldade na definição de seu regime jurídico. Ademais, rejeitou-se o argumento de que o art. 1º do DL 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) seria óbice a que a novel lei criasse crime sem a imposição de pena de reclusão ou de detenção, uma vez que esse dispositivo apenas estabelece critério para a distinção entre crime e contravenção, o que não impediria que lei ordinária superveniente adotasse outros requisitos gerais de diferenciação ou escolhesse para determinado delito pena diversa da privação ou restrição da liberdade. Aduziu-se, ainda, que, embora os termos da Nova Lei de Tóxicos não sejam inequívocos, não se poderia partir da premissa de mero equívoco na colocação das infrações relativas ao usuário em capítulo chamado “Dos Crimes e das Penas”. Por outro lado, salientou-se a previsão, como regra geral, do rito processual estabelecido pela Lei 9.099/95. Por fim, tendo em conta que o art. 30 da Lei 11.343/2006 fixou em 2 anos o prazo de prescrição da pretensão punitiva e que já transcorrera tempo superior a esse período, sem qualquer causa interruptiva da prescrição, reconheceu-se a extinção da punibilidade do fato e, em conseqüência, concluiu-se pela perda de objeto do recurso extraordinário.
RE 430105 QO/RJ, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 13.2.2007. (RE-430105). (grifei).

Embora este posicionamento não seja do Plenário, mas mostrando o posicionamento de um dois Ministros, Sepúlveda Pertence, já nos adianta o que provavelmente o Supremo Tribunal Federal decidirá sobre o tema em análise.

LAIRA CORREIA DE ANDRADE
Aluna do 3º período diurno da Universidade Tiradentes (UNIT), Aracaju/SE. Atualmente trabalha no Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.

DANIEL RIBEIRO VAZ
Professor de Direito Penal da Universidade Tiradentes (UNIT), Aracaju/SE e de Cursos Preparatórios para Concursos Públicos e para o Exame da OAB.

Texto publicado na Revista Justilex: ANDRADE, Laira Correia de; VAZ, Daniel Ribeiro. O STF e o Porte de Drogas – uma discussão sobre a Lei nº 11.343/2006. 66ª ed. Brasília: Justilex Ltda, 2007

BIBLIOGRAFIA.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 5º ed. Editora Saraiva. São Paulo: 2000.

GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. CUNHA, Rogério Sanches. OLIVEIRA, Willian Terra de. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: 2006

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2º ed. Ed. RT, São Paulo:2006.

ZAFFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5º ed. Editora RT. São Paulo: 20004

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. V.1.23º ed. Editora Saraiva. São Paulo: 1999
[1] JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. V.1.23º ed. Editora Saraiva. São Paulo: 1999, p.3
[2] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 2º ed. Ed. RT, São Paulo:2006 p.53.
[3] CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. 5º ed. Editora Saraiva. São Paulo: 2000. p.10
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Ob. Cit. p.70.
[5] ZAFFARONI, Eugênio Raúl. PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal Brasileiro. 5º ed. Editora RT. São Paulo: 20004, p.78.
[6] GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. CUNHA, Rogério Sanches. OLIVEIRA, Willian Terra de. Nova Lei de Drogas Comentada. São Paulo: 2006, p.20.
[7] BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Penal. Ed. RT, São Paulo: 2002, apud GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. CUNHA, Rogério Sanches. OLIVEIRA, Willian Terra de. Ob. cit. p.24.
[8] GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. CUNHA, Rogério Sanches. OLIVEIRA, Willian Terra de. Ob. cit. p.100.

[9] GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. CUNHA, Rogério Sanches. OLIVEIRA, Willian Terra de. Ob. cit. P. 111.
[10] GOMES, Luiz Flávio. BIANCHINI, Alice. CUNHA, Rogério Sanches. OLIVEIRA, Willian Terra de. Ob. cit. P. 109 e 110.

Fonte: http://atualidadesdodireito.com.br/danielvaz/2011/10/30/o-supremo-tribunal-federal-e-o-porte-de-drogas/