A recente Súmula editada pelo Superior Tribunal de Justiça - STJ,
sedimentou-se o reconhecimento do direito de inúmeros trabalhadores
brasileiros à percepção de diferenças salariais quando praticadas suas
atividades laborais em desvio de função.
É mister reportar o inteiro teor da Súmula nº 378, a qual estabelece, in verbis:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Referida súmula é uma decorrência dos precedentes jurisprudenciais do STJ traçados em julgamentos de recursos especiais que versavam sobre o tema, oriundos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Dessa feita, coube ao STJ consolidar seu entendimento a fim de orientar todos os Tribunais de Justiça pátrios para adoção de uma única diretriz, quando reconhecida essa situação ilícita de desvio de função.
Vale dizer que, na esfera do direito administrativo, a Jurisprudência do STJ aponta que o reconhecimento do desvio de função não gera direito ao enquadramento do servidor público em cargo diverso, pois confrontaria Norma Constitucional, que, para o exercício de atividade pública, estabelece no artigo 37, inciso II, cuja redação dada pela Emenda Constitucional nº 19: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
É marcante a rigidez com que a Constituição Federal de 1988 tratou a ocupação de cargos públicos, expurgando da Lei 8.112/90 o instituto da ascensão, que era uma das formas de provimento de cargo público.
Nesse diapasão, não pode um servidor público exercer as atividades inerentes a um cargo diferente do seu ou ocupar outro cargo que não seja pela participação de concursos de provas ou provas e títulos.
Porém, ressalta-se que a Administração Pública, ao arrepio da legislação pátria e da recente Súmula, aloca seus servidores em atribuições diversas ao cargo que ocupam, criando a situação de desvio de função.
O desvio funcional, embora não autorize a permanência no cargo de efetivo exercício, por absoluta ausência de amparo legal, gera obrigação à Administração Pública de pagar as diferenças salariais correspondentes ao desempenho das funções efetivamente exercidas, relativas ao período trabalhado.
Reconhecido o direito à indenização pela prática de atividades laborais em desvio de função, perceberá o servidor, frisa-se, as diferenças salariais retroativas até 5 anos, pois é o que determina o art. 1º do Decreto Nº 20.910/32, in verbis:
"As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal , seja qual for sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
É direito do servidor, representado por seu Advogado, acionar a via judiciária competente para o ajuizamento de ação que reconheça o direito pleiteado, fazendo jus às diferenças salariais.
É mister reportar o inteiro teor da Súmula nº 378, a qual estabelece, in verbis:
“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes”.
Referida súmula é uma decorrência dos precedentes jurisprudenciais do STJ traçados em julgamentos de recursos especiais que versavam sobre o tema, oriundos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul.
Dessa feita, coube ao STJ consolidar seu entendimento a fim de orientar todos os Tribunais de Justiça pátrios para adoção de uma única diretriz, quando reconhecida essa situação ilícita de desvio de função.
Vale dizer que, na esfera do direito administrativo, a Jurisprudência do STJ aponta que o reconhecimento do desvio de função não gera direito ao enquadramento do servidor público em cargo diverso, pois confrontaria Norma Constitucional, que, para o exercício de atividade pública, estabelece no artigo 37, inciso II, cuja redação dada pela Emenda Constitucional nº 19: “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”.
É marcante a rigidez com que a Constituição Federal de 1988 tratou a ocupação de cargos públicos, expurgando da Lei 8.112/90 o instituto da ascensão, que era uma das formas de provimento de cargo público.
Nesse diapasão, não pode um servidor público exercer as atividades inerentes a um cargo diferente do seu ou ocupar outro cargo que não seja pela participação de concursos de provas ou provas e títulos.
Porém, ressalta-se que a Administração Pública, ao arrepio da legislação pátria e da recente Súmula, aloca seus servidores em atribuições diversas ao cargo que ocupam, criando a situação de desvio de função.
O desvio funcional, embora não autorize a permanência no cargo de efetivo exercício, por absoluta ausência de amparo legal, gera obrigação à Administração Pública de pagar as diferenças salariais correspondentes ao desempenho das funções efetivamente exercidas, relativas ao período trabalhado.
Reconhecido o direito à indenização pela prática de atividades laborais em desvio de função, perceberá o servidor, frisa-se, as diferenças salariais retroativas até 5 anos, pois é o que determina o art. 1º do Decreto Nº 20.910/32, in verbis:
"As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, estadual ou municipal , seja qual for sua natureza, prescrevem em 5 (cinco) anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem."
É direito do servidor, representado por seu Advogado, acionar a via judiciária competente para o ajuizamento de ação que reconheça o direito pleiteado, fazendo jus às diferenças salariais.
Dados Gerais
Processo:
AC 4692498 DF
Relator(a):
ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO
Julgamento:
17/12/1998
Órgão Julgador:
2ª Câmara Cível
Publicação:
DJU 13/10/1999 Pág. : 6
Ementa
ADMINISTRATIVO. CARGO PÚBLICO. PROVIMENTO. FORMA. DESVIO DE FUNÇÃO.
EXERCÍCIO DE FATO. REMUNERAÇÃO. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. ENRIQUECIMENTO
ILÍCITO.
1. NOS TERMOS DO ARTIGO 37, II, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL,
OS CARGOS PÚBLICOS SÃO ACESSÍVEIS POR CONCURSO PÚBLICO DE PROVAS, OU
PROVAS E TÍTULOS. A ÚNICA FORMA DE PROVIMENTO ORIGINÁRIO DE UM CARGO É A
NOMEAÇÃO. QUAISQUER CONSIDERAÇÕES OUTRAS QUE POSSIBILITEM O
DESBORDAMENTO DO PRECEITO CONSTITUCIONAL DEVEM SER AFASTADAS. DEFERIR-SE
A UM SERVIDOR, DESVIADO DA FUNÇÃO, A REMUNERAÇÃO DO CARGO QUE PASSOU A
EXERCER DE FATO, ATÉ QUE SEJA CORRIGIDA A SITUAÇÃO, REPRESENTA UMA
MANEIRA DE SE POSSIBILITAR O ACESSO OU ASCENSÃO, AINDA QUE
TEMPORARIAMENTE, A OUTRO CARGO, VUINERANDO A LEI MAIOR.
2. NÃO CABE FALAR, EM SEDE DE DIREITO ADMINISTRATIVO, EM
EQUIPARAÇÃO DE SALÁRIOS DE SERVIDORES EM EXERCÍCIO, DE FATO, DE FUNÇÕES,
AOS QUE EXERCEM DE DIREITO O CARGO, POR MEIO DE DECISÃO JUDICIAL. O
PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DA MORALIDADE AVULTA MAIS FORTE QUE A
OBSERVÂNCIA DA VEDAÇÃO DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO.
3. O DIREITO DO SERVIDOR SE LIMITA AOS VENCIMENTOS DO CARGO QUE
DETÉM LEGITIMAMENTE. E OS VENCIMENTOS DEVIDOS A OCUPANTE DE CARGO
PÚBLICO SÃO AQUELES FIXADOS EM LEI. NÃO PODE O JUDICIÁRIO SUBSTITUIR-SE
AO LEGISLADOR, ELEVANDO REMUNERAÇÃO, A TÍTULO DE ISONOMIA, SEM AMPARO
LEGAL.
Nenhum comentário:
Postar um comentário