Paternidade socioafetiva e direito ao reconhecimento do vínculo biológico

A existência de vínculo socioafetivo com pai registral não pode impedir o reconhecimento da paternidade biológica, com suas consequências de cunho patrimonial. O entendimento é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

O colegiado, de forma unânime, seguiu o entendimento da relatora do caso, ministra Nancy Andrighi, para quem o reconhecimento do estado de filiação constitui direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, que pode ser exercitado, portanto, sem nenhuma restrição, contra ospais ou seus herdeiros.

“Se é o próprio filho quem busca o reconhecimento do vínculo biológico com outrem, porque durante toda a sua vida foi induzido a acreditar em uma verdade que lhe foi imposta por aqueles que o registraram, não é razoável que se lhe imponha a prevalência da paternidade socioafetiva, a fim de impedir sua pretensão”, assinalou a ministra.

Vínculo prevalente

Na ação de investigação de paternidade, a filha, que foi registrada pelo marido de sua mãe, pretendia o reconhecimento da paternidade biológica, a alteração de seu nome e sua inclusão, como herdeira universal, no inventário do pai biológico.

A família do pai biológico contestou o pedido, sustentando a inexistência de relacionamento entre ele e a mãe da autora da ação; a falta de contribuição da autora na construção do patrimônio familiar e a prevalência da paternidade socioafetiva em relação à biológica.

Em primeiro grau, o magistrado declarou a paternidade, com fundamento no exame positivo de DNA, e determinou a retificação do registro de nascimento. Além disso, declarou a autora legítima herdeira necessária do pai biológico, fazendo jus, portanto, à sua parte na herança, no mesmo percentual dos demais filhos. O Tribunal de Justiça de Santa Catarina manteve a sentença.

No recurso especial ao STJ, a família do pai biológico voltou a sustentar a prevalência do vínculo socioafetivo em relação ao biológico, para declaração da paternidade com todas suas consequências registrais e patrimoniais. Segundo a família, houve, na realidade, uma “adoção à brasileira” pelo marido da mãe da autora, quando declarou no registro de nascimento da criança que ela era sua filha.

Melhor interesse

Em seu voto, a ministra Andrighi mencionou que a prevalência da paternidade/maternidade socioafetiva frente à biológica tem como principal fundamento o interesse do próprio menor, ou seja, visa garantir direitos aos filhos face às pretensões negatórias de paternidade.

Entretanto, a ministra afirmou que a paternidade socioafetiva não pode ser imposta contra a pretensão de um filho, quando é ele próprio quem busca o reconhecimento do vínculo biológico.

“É importante frisar que, conquanto tenha a recorrida usufruído de uma relação socioafetiva com seu pai registrário, nada lhe retira o direito, em havendo sua insurgência, ao tomar conhecimento de sua real história, de ter acesso à verdade biológica que lhe foi usurpada, desde o nascimento até a idade madura”, disse a relatora.

O número deste processo não é divulgado em razão de sigilo judicial.

Fonte: STJ, 17 out. 2013.

O prof. Eudes Quintino de Oliveira Junior comentou em seu blog uma decisão proferida pelo juiz da comarca de Lajeado que julgou improcedente a pretensão do autor que visava anular o registro de nascimento lavrado em seu nome, como pai: 
“Nesta linha de pensamento, apesar do DNA ter apontado outro pai biológico, tem-se a impressão que a mais coerente interpretação seja a de manter a paternidade registral, sem prejuízo do reconhecimento da paternidade biológica, como um dado genético, próprio da natureza. A relação biológica carrega somente a origem genética, que passa para o segundo plano num mundo em que se busca muito mais do que a informação da natureza”. 

STF reconhece prazo de dez anos para revisão de benefícios do INSS anteriores a MP de 1997

O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu nesta quarta-feira (16) que o prazo de dez anos para a revisão de benefícios previdenciários é aplicável aos benefícios concedidos antes da Medida Provisória (MP) 1.523-9/1997, que o instituiu. Por unanimidade, o Plenário deu provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 626489, interposto pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), para reformar acórdão de Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Seção Judiciária do Estado de Sergipe que entendeu inaplicável o prazo decadencial para benefícios anteriores à vigência da MP. A decisão estabeleceu também que, no caso, o prazo de dez anos para pedidos de revisão passa a contar a partir da vigência da MP, e não da data da concessão do benefício.

A matéria discutida no RE 626489 teve repercussão geral reconhecida, e a decisão tomada pelo STF servirá como parâmetro para os processos semelhantes em todo o país, que estavam com a tramitação suspensa (sobrestados) à espera da conclusão do julgamento.

O acórdão recorrido assentou como fundamento o entendimento “de que o prazo decadencial previsto artigo 103 (caput) da Lei de Benefícios, introduzido pela Medida Provisória 1.523-9/1997, convertida na Lei 9.528/1997, por se tratar de instituto de direito material, surte efeitos apenas sobre as relações jurídicas constituídas a partir de sua entrada em vigor”. Como, naquele caso, o benefício previdenciário foi concedido à segurada antes da vigência da Medida Provisória 1.523-9/1997, a conclusão foi a de que estaria “imune à incidência do prazo decadencial”.

O INSS argumentava que, ao vedar a incidência do prazo instituído pela lei nova aos benefícios concedidos antes de sua publicação, o acórdão violava frontalmente a garantia do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, que trata do direito adquirido. Dessa forma, pedia que fosse restabelecida a sentença de primeiro grau que reconhecia a decadência. A segurada, por sua vez, alegava que, como o benefício foi concedido antes da vigência da lei, havia direito adquirido de ingressar com o pedido de revisão de seu benefício a qualquer tempo.

O relator do processo, ministro Luiz Roberto Barroso, destacou que o direito a benefício previdenciário deve ser considerado como uma das garantias fundamentais previstas na Constituição Federal, pois “se assenta nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade e nos valores sociais do trabalho”. Segundo ele, a competência para estabelecer as regras infraconstitucionais que regem este direito fundamental é do Congresso, e apenas se a legislação desrespeitar o núcleo essencial desse direito é que haverá invalidade da norma. “O fato de que, ao tempo da concessão, não havia limite temporal para futuro pedido de revisão não quer dizer que o segurado tenha direito adquirido a que tal prazo nunca venha a ser estabelecido.”

O ministro explicou que, em relação ao requerimento inicial de benefício previdenciário, que constitui o direito fundamental do cidadão, a legislação não introduziu nenhum prazo. E frisou que a concessão do benefício não prescreve ou decai, podendo ser postulada a qualquer tempo.

Segundo o voto do relator, o prazo decadencial introduzido pela Lei 9.528/1997 atinge somente a pretensão de rever o benefício, ou seja, de discutir a graduação econômica do benefício já concedido. “A instituição de um limite temporal máximo destina-se a resguardar a segurança jurídica, facilitando a previsão do custo global das prestações sociais”, afirmou. Em rigor, esta é uma exigência relacionada à manutenção do equilíbrio atuarial do sistema previdenciário, propósito que tem motivado sucessivas emendas constitucionais e medidas legislativas. Em última análise, é desse equilíbrio que depende a própria continuidade da previdência, para esta geração e outras que virão”, sustentou.

De acordo com o ministro, não há inconstitucionalidade na criação de prazo decadencial razoável para a revisão dos benefícios já reconhecidos. Ele lembrou que a lei passou a prever o mesmo prazo para eventuais pretensões revisionais da administração pública que, depois de dez anos, também fica impedida de anular atos administrativos que gerem efeitos favoráveis para seus beneficiários. “Considero que o prazo de dez anos é inequivocamente razoável. É tempo mais do que suficiente para a resolução de eventuais controvérsias interpretativas e para que o segurado busque as informações relevantes” afirmou em seu voto. Fonte: STF, 16 de out. de 2013.

Crime de tráfico pode absorver o de posse de equipamentos para produção de droga

Dependendo do contexto em que o tráfico de drogas é praticado, o crime previsto no artigo 34 da Lei 11.343/06 (Lei de Drogas) pode ser absorvido pelo do artigo 33. A decisão é da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para os ministros, “a prática de mais de uma conduta no mesmo contexto não configura concurso de crimes, por se cuidar de ato preparatório ou sequencial do dolo principal do agente”.

O ministro Marco Aurélio Bellizze, relator do recurso especial que discutiu o tema, apontou que os dois dispositivos são muito parecidos, inclusive com a repetição de diversos verbos. O artigo 33, com pena mais dura, fala em “produzir, fabricar, adquirir, vender, guardar ou fornecer drogas”. Já o artigo 34 cita “fabricar, adquirir, vender, guardar, fornecer maquinário, aparelho ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação ou transformação de drogas”.

Ao analisar se é possível a condenação simultânea pelos dois tipos penais, Bellizze afirmou que a solução não está na existência de verbos idênticos. Ele aponta que o artigo 33 está relacionado com a droga, enquanto o 34 refere-se a objetos destinados à produção de entorpecentes.

Natureza subsidiária

No voto, o relator destacou que a doutrina esclarece a natureza subsidiária do tipo descrito no artigo 34, razão pela qual deve ser absorvido pelo crime de tráfico, ressalvadas situações excepcionais.

O ministro concluiu que a prática do artigo 33 da Lei de Drogas absorve o delito do artigo 34 da mesma lei, desde que não fique caracterizada a existência de contextos autônomos e coexistentes, aptos a vulnerar o bem jurídico tutelado de forma distinta.

No caso julgado, dois autores do recurso foram condenados por ter em depósito e preparar para venda maconha e crack, com clara prática do crime previsto no artigo 33. A denúncia imputou a eles também o crime do artigo 34, devido à apreensão de uma balança de precisão, serra circular portátil e instrumentos destinados ao preparo da droga.

Seguindo o voto do relator, a Turma afastou a condenação pelo artigo 34 por verificar que a droga e os instrumentos foram apreendidos no mesmo local e no mesmo contexto. Assim, não foi constatada autonomia fática necessária para que ocorresse a condenação simultânea com base nos dois artigos.

Autônomos

O ministro Marco Aurélio Bellizze destacou que há decisões do STJ que consideram as práticas descritas nos artigos 33 e 34 como delitos autônomos. A Súmula 7 da Corte, que impede o reexame de provas, tem sido aplicada em casos idênticos, de forma que os ministros não analisam a desconfiguração de uma das condutas.

Contudo, a Turma considerou nesse julgamento que o exame da subsidiariedade do delito do artigo 34 não exigia a análise de provas, uma vez que as informações do próprio processo eram capazes de esclarecer a situação.

Fonte: STJ, 17 out. 2013.
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Tráfico de drogas e as recentes decisões dos Tribunais Superiores | Júlio Medeiros
TRF1: Quantidade de droga é determinan​te na prisão por tráfico internacio​nal | Daniel Marques de Camargo
Tráfico de drogas e liberdade provisória no TJSP após a lei 12.403/2011

STF julgará alcance da inelegibilidade de viúva de prefeito

O STF irá julgar RExt, com repercussão geral reconhecida, em que se discute se a inelegibilidade prevista no art. 14, parágrafo 7º, da CF, alcança os casos em que adissolução do casamento se dá não por vontade própria, mas pela morte de um dos cônjuge. Chegou ao Supremo o caso de mulher que ficou viúva durante o mandato do marido, prefeito de Pombal/PB, em 2007, e, nas eleições seguintes, foi eleita e reeleita para o cargo, mas teve registro negado pelo TRE estadual.

O art. 14, parágrafo 7º da CF prevê que “São inelegíveis, no território de jurisdição dotitular, o cônjuges e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, de Governador de Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.”

Caso

A mulher ficou viúva, em 2007, durante o mandato do marido, chefe do Executivo do munícipio. No ano seguinte, foi eleita prefeita e em 2012 se reelegeu ao cargo, mas teve registro negado em 1ª instância e pelo TRE/PB, sob entendimento de um suposto terceiro mandato do mesmo grupo familiar local, o que seria incompatível com a súmula vinculante 18, cujo texto afirma que a "dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal, no curso do mandato, não afasta a inelegibilidade prevista no § 7º do artigo 14 da Constituição Federal".

A prefeita recorreu ao TSE e conseguiu ser eleita e diplomada, mas ao julgar agravo regimental contra a decisão do relator, o plenário do TSE reconheceu a inelegibilidade e decidiu afastar a prefeita do cargo.

Repercussão

No RExt, a prefeita alega que o caso discute o alcance da súmula 18, cuja edição teria por pressuposto “conhecidos processos fraudulentos de divórcio para fins eleitoreiros”, o que não se daria no caso, em que a dissolução conjugal decorreu da morte do cônjuge.

Ao reconhecer a existência de repercussão geral, o ministro Teori Zavascki, relator do caso, foi seguido por maioria, em deliberação no plenário virtual. Zavascki frisou que a matéria transcende os limites subjetivos da causa. Para o ministro, o recurso trata de tema envolvendo exame de restrição constitucional a direito de cidadania e do alcance normativo de uma súmula vinculante, a cujo respeito há demonstrada divergência de entendimento entre o que decidiu o TSE e manifestações assentadas por diversos ministros do STF.

O ministro ainda lembrou que a repercussão geral da controvérsia “fica particularmente acentuada em razão da função institucional das súmulas vinculantes, cuja adequada observância por todos os órgãos do Poder Judiciário, bem como pela Administração Pública direta e indireta de todos os entes federados, recomenda manifestação explicita do STF a respeito de qualquer controvérsia interpretativa que sobre elas venha a se verificar, como é o caso”.

• Processo relacionado: RExt 758.461

Fonte: STF

Crime organizado: nova lei 12.850/13 e o problema da conduta dos agentes infiltrados no cometimento de infrações penais

O artigo 13 da lei do crime organizado afirma que se o agente infiltrado não atuar com proporcionalidade em relação à finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. No decorrer da legislação se percebe que toda a atuação do agente é permitida, inclusive seu envolvimento em atos criminosos, de acordo com o reconhecimento da excludente de culpabilidade de "inexigilibilidade de conduta diversa". Ora, como em toda excludente, podem ocorrer excessos, os quais são puníveis. O grande problema, não somente da legislação brasileira como da internacional ao regular a infiltração é a falta de clareza sobre os limites de atuação dos agentes, o que torna sua atividade não somente arriscada sob o ponto de vista dos criminosos, mas também sob o aspecto administrativo e de responsabilidade criminal pessoal. A tensão a que estará submetido um agente desses é sobre – humana e esta é uma das razões pelas quais esse instituto parece bastante inconveniente.

Pode parecer que a falta de uma determinação legal exata dos limites da atuação seja uma tibieza da legislação pátria e de outros países, mas, em verdade, se entende que isso integra de forma inextrincável a própria natureza da infiltração, sendo impossível ao legislador manifestar-se de forma exaustiva, prevendo todas as situações concretas. Exatamente por isso é um instituto indesejável. A única saída seria permitir ao agente infiltrado toda e qualquer atuação criminosa, inclusive o homicídio. Mas, que sociedade estaria disposta a tanto? Que legislador teria a ousadia para isso? E, principalmente, isso seria algo admissível num Estado de Direito sob o ângulo da moralidade administrativa e da legalidade? Até mesmo com relação a outras questões como a vedação da pena de morte (já que o agente teria uma "licença para matar" – o que já foi título de filme hollywoodiano estrelado por Denzel Washington)? Quem gostaria de ter um agente estatal com carta branca para roubar, matar, estuprar livremente? Mas, fora disso é impossível regular com precisão os limites da atuação do agente infiltrado. A verdade é que o meio de prova da infiltração pretende realizar o impossível e já dizia um velho brocardo latino que "Ad impossibilia Nemo tenetur" ("Ninguém é obrigado a fazer o impossível", nem mesmo o legislador).

Institutos como a infiltração violam o que Gomá denomina de "imperativo de exemplaridade" que gravita sobre os funcionários e a administração pública, especialmente a da Justiça. Administrando negócios alheios, ou seja, a denominada "coisa pública", incorrem em responsabilidade de ordem legal. Mas, essa "exemplaridade do funcionário público e da administração pública (da Justiça) também decorre de uma responsabilidade moral que está nas entrelinhas, de forma a submetê-los a comportamentos de honestidade e decoro. Nesse passo, aos agentes públicos cabe o "imperativo de exemplaridade" no sentido de serem modelos para o cidadão. Na dicção do autor:

"De uma y outra fuente se deduce que del funcionario se espera no solo que observe estrictamente la ley positiva sino también que practique valores como la imparcialidad, la independência, la esquidad, la lealtad, la anteposisición del interes general al próprio o la probidad en el servicio público".¹

Ora, a indagação que não se pode calar é a seguinte: que espécie de "exemplaridade pública" se pode esperar de um instituto para o qual é necessário prever e regular exatamente a atuação mimética do policial em relação ao deliquente no cometimento das mesmas infrações penais que este último?

Retomando a temática do instituto que levaria à impunidade do agente infiltrado por eventuais crimes perpetrados durante a infiltração, é expresso o artigo 13, Parágrafo Único, ao afirmar que este estaria acobertado pela excludente de culpabilidade da "inexigibilidade de conduta diversa", o que ensejaria "falta de justa causa" para eventual ação penal. Trata-se de um caso de inexigibilidade de conduta diversa legal, pois que previsto expressamente na lei 12.850/13. Faz-se essa observação porque na doutrina se encontra a distinção entre a inexigibilidade de conduta diversa legal (prevista em lei) e inexigibilidade de conduta diversa supralegal (aplicável a certos casos concretos imprevistos).²

Importa ainda anotar que a própria opção legislativa pelo reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa como forma de evitar a punição do agente infiltrado por seus atos proporcionais também não segue o melhor caminho. É que esse instituto retrata uma excludente de culpabilidade, o que significa que o Estado está afirmando que o agente pratica fato típico e antijurídico (injusto penal), somente não culpável. Soa muito estranha essa opção, já que o policial atua por determinação estatal e de acordo com um instituto legalmente previsto. O reconhecimento das ações do agente infiltrado como mera inexigibilidade de conduta diversa significa mais um indicativo, na sua faceta teórica, de que o instituto é falido desde o seu nascedouro.

O mínimo que se pode entender é que a dicção legal é inadequada e deve ser objeto de uma releitura doutrinária. Na verdade as condutas aparentemente criminosas perpetradas pelo agente infiltrado, dentro de uma proporcionalidade e, portanto, permitidas e até mesmo incentivadas pela legislação respectiva, configuram aquilo que Zaffaroni e Batista denominam de "atipicidade conglobante", a afastar, desde logo a tipicidade da conduta e não a reconhecer mera excludente da culpabilidade.³ Do contrário, a paga social do agente infiltrado pelo arriscar da própria vida, seria sua insegurança perpétua e, para além disso, seu reconhecimento pelo Estado como um criminoso que somente não seria punível! Simbólica e moralmente isso é um reconhecimento mais do que claro de que o instituto é uma aberração.

A subsunção das condutas proporcionais perpetradas pelo infiltrado à figura da atipicidade conglobante é perfeita no aspecto do "cumprimento de um dever jurídico" enquanto "um fenômeno que ocorre quando um mandado recorta uma norma proibitiva, prevalecendo sobre ela".⁴Nesse caso:

"A antinormatividade não se revela apenas na simples oposição entre a norma deduzida do tipo legal e a conduta, postulando também a consideração conglobada da norma deduzida do tipo com outras normas dedutíveis de outros tipos legais".⁵

Indo mais a fundo, pode-se afirmar que a catalogação de todo cumprimento de um dever jurídico como mera causa de justificação ou excludente de culpabilidade é uma explicação insuficiente, na medida em que não tem o poder de afastar a própria tipicidade da conduta. De acordo com os autores em destaque:

"Como consequência de considerar o cumprimento de um dever jurídico como causa de justificação a doutrina engendrou os casos da chamada colisão de deveres. Essa posição parte de uma insuficiente concepção da estrutura do tipo, que dela exclui a questão da antinormatividade, como se o tipo a consagrasse tácita ou eufemisticamente, ou como se ela pertencesse à antijuridicidade. Dentro do modelo que preconizamos, tomando o cumprimento do dever legal como causa de atipicidade, e, portanto, como um problema de normatividade e não de juridicidade, todas as colisões de deveres imagináveis são falsas ou aparentes. No campo da realidade, dois deveres podem concretamente antagonizar-se ao ponto de que nenhum deles estaria cumprido sem a violação do outro; mas no campo normativo um dever sempre limita a outro ou deve ser preterido a outro. Toca ao direito decidir qual é o dever que prevalece, resolvendo conflitos ou colisões – tal como as normas proibitivas – através da precedência ou prevalência. Geralmente aqueles conflitos são resolvidos em favor de um dever prevalente e a doutrina se inclina a considerar que configuram causas de justificação, embora no caso de bens equivalentes, particularmente se referidos à vida humana, tenda-se a excluir apenas a culpabilidade. Esta última explicação é insuficiente, porque não logra explicar como pode o direito consagrar como dever jurídico a prática de um injusto, já que qualquer das duas condutas configuraria um injusto".⁶

E prosseguem:

"A consideração do dever jurídico como causa de atipicidade, em decorrência de que sempre há uma norma proibitiva que prevalece e de que os preceitos permissivos ou de justificação não são aqui pertinentes, soluciona superiormente tais casos pela exclusão da tipicidade, por estarem diretamente excluídos da norma proibitiva".⁷

É visível, enfim, que somente essa solução permite que, ao menos no campo teórico, o instituto da infiltração não se configure como uma absoluta inviabilidade e incoerência interna do próprio sistema penal e processual penal, sem falar no mais relevante que é a constitucionalidade. Afinal, como pode ser admissível que, num Estado Democrático de Direito, se afirme que um agente estatal é autorizado a atuar praticando um "injusto penal", por mandado estatal e legal, não sendo punido apenas porque, embora seja um criminoso, age acobertado por uma mera excludente de culpabilidade? Então, num Estado Democrático de Direito seria admissível que um agente estatal, e por meio dele o próprio Estado, se convolasse num Leviatã do crime, mimetizando os criminosos, atuando exatamente como eles e sendo isso descaradamente declarado e admitido pela letra da lei e pela interpretação dada por seus cultores. A admissão das ações do agente infiltrado na forma de atipicidade conglobante não é livre de críticas sob o ponto de vista moral da atuação estatal, mas, ao menos juridicamente, é uma explicação mais plausível ou, talvez, um véu sutil para ocultar sua inviabilidade prática afora a poiética.⁸A reflexão final é a seguinte: será que precisamos escolher dos males o menor? Não seria melhor nem haver tocado nesse assunto da infiltração? Não estaria, na realidade, o mal se infiltrando (ou inundando) na própria sociedade por meio de institutos semelhantes? Ficam essas questões.

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¹GOMÁ, Javier. Ejemplaridad Pública. Madrid: Taurus, 2009, p. 268 – 269.
²Sobre o tema específico: Cf. JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. Volume 1. 33ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 527 – 528.
³ZAFFARONI, Eugenio Raúl, BATISTA, Nilo. Direito Penal Brasileiro. Volume II. 2ª. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 212.
⁴Op. Cit., p. 232.
⁵Op. Cit., p. 233.
⁶Op. Cit., p. 233 – 234.
⁷Op. Cit., p. 234.
⁸A palavra “prática” é empregada aqui no sentido Aristotélico de ação prática, como regra do agir político e ético, da “perfeição moral”. Não se refere ao uso corrente da palavra como “prática” em oposição a “teoria”. Aristóteles apresenta a chamada “teorética”, que consistiria na elaboração do pensamento, na busca “do saber pelo saber”, a “prática” que consistiria na formulação de regras do agir e, finalmente a “poiética” que seria a efetiva atuação humana, a produção de coisas. Portanto, é muito comum, quando se usa a palavra “prática” confundi-la com o que, na realidade seria a “poiética”, numa popularizada oposição entre “teoria” e “prática”. Cf. REALE, Giovanni, ANTISERI, Dario. História da Filosofia – Filosofia pagã antiga. Volume 1. Trad. Ivo Storniolo. São Paulo: Paulus, 2003, p. 193.

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* Eduardo Luiz Santos Cabette é delegado de polícia, mestre em Direito Social, Pós – graduado com especialização em Direito Penal e Criminologia e Professor de Direito Penal, Processo Penal, Criminologia e Legislação Penal e Processual Penal Especial na graduação e na pós – graduação da Unisal.

Prisão preventiva é cassada devido à falta de suporte fático em denúncia

A 6ª câmara Criminal do TJ/RJ concedeu HC em favor de empresário que havia tido prisão preventiva decretada, acusado de participar de homicídio. A decisão declarou a inépcia da denúncia e a nulidade do processo, por não haver discrição de quem matou ou de como foi o crime foi executado. Determinou também que seja fornecida a qualificação completa das testemunhas, decisão que se estende aos demais denunciados.

"Como se pode pretender que alguém se defenda de uma gravíssima imputação dehomicídio qualificado, sem que se possibilite aos imputados conhecer o teor daquilo que é manejado em seu desfavor?", questionou o desembargador Luiz Noronha Dantas, relator ao decretar a inépcia da ação.

Para ele, a exordial apresentada não é válida, por ausência de suporte fático nas alegações expostas. Afirmou, então, que ao decretar a prisão preventiva utilizando como argumento a garantia da tranquilidade das testemunhas e a "lisura da instrução criminal", o juízo da 4ª vara Criminal de São Gonçalo/RJ pautou-se em exercícios de futurologia.

"Alguém deve sofrer restrições pelo que comprovadamente fez, e não pelo que pode fazer. A nossa realidade processual penal é bem diversa daquela retratada na ficção científica e filosófica retrata-da no filme ‘Minority report’", afirmou o magistrado.

O relator ressaltou que se a investigação não se encontrava madura o suficiente para a apuração dos fatos, era necessário realizar a complementação dos dados, independentemente do transcurso do prazo de vigência da prisão temporária. Votou, então, pela concessão do HC, impetrado pelos advogados Gustavo Alves Pinto Teixeira eRafael Cunha Kullmann, do escritório Silvio & Gustavo Teixeira Advogados Associados.

Por fim, Luiz Noronha Dantas afirmou que não é possível aceitar testemunhas secretas ou surpresa no processo. E ressalta ser inadmissível que testemunhas que constam da denúncia tenham seus nomes riscados dos autos. Para ele, o magistrado tem o dever de assegurar o equilíbrio entre as partes, "bem como a igualdade de oportunidades entre estas".

• Processo: 0041448-94.2013.8.19.0000

Confira a decisão.

Pena restritiva Condenados têm pena substituída por doação de sangue

Duas pessoas condenadas pela Justiça de MG por porte de arma e ausência de socorroem acidente de trânsito tiveram suas penas substituídas por doação de sague. A determinação é do juiz da 1ª vara Criminal de Poços de Caldas, Narciso Alvarenga Monteiro de Castro, que entendeu que, além de terem sido condenados a penas inferiores a quatro anos de reclusão, preenchiam os demais requisitos para substituição da penalidade.

Em um dos casos, um homem de 53 anos foi abordado por policiais com um revolver de porte vencido. A defesa do acusado alegou que a arma não estava municiada no momento da abordagem, porém, segundo o magistrado, o mesmo possuía munição e isto não mudaria a aplicação da lei.

O segundo caso envolvia uma gari que, ao dirigir embriagada, provocou um acidente de trânsito envolvendo uma moto e fugiu sem prestar socorro, alegando medo de outros motociclistas que estavam próximos à vítima. Ao ser presa em flagrante, ela apresentou uma CNH falsa e, no teste de etilômetro, foi constatada a embriaguez, confessada posteriormente em juízo.

Os acusados foram sentenciados no final de setembro com penas entre 2 e 3 anos de reclusão, que o juiz substituiu por duas penas restrititivas de direito. A doação de sangue, estipulada como uma das penas restritivas, será aplicada caso os sentenciados estejam aptos e não tenham restrição médica. No caso de impossibilidade de doação, caberá ao juiz nova determinação de pena alternativa.

• Processos: 0061315-10.2011.8.13.0518 e 1220009-02.2007.8.13.0518

Fonte: TJ/MG

Grampo Nulidade de provas obtidas por escutas ilegais não invalida processo

A 6ª turma do STJ decidiu que a nulidade de algumas provas obtidas por escutas telefônicas ilegais não tem a capacidade de invalidar todo o processo judicial ou mesmo o restante do conjunto de provas, que se mantém preservado.

O entendimento foi dado no julgamento de HC impetrado em favor de réu acusado de estelionato, lavagem de dinheiro e formação de quadrilha. Segundo a acusação, a quadrilha teria praticado golpes contra empresários do município de Taquara/RS e também de outras localidades do país.

O MP/RS denunciou o acusado e outras 27 pessoas com base nas investigações da Operação Paranhana. Diversas interceptações telefônicas foram deferidas pelo juízo de primeira instância durante a investigação, com prazos superiores ao previsto na lei9.296/96, o que levou a defesa a entrar com o habeas corpus.

O TJ/RS entendeu que, em razão da gravidade e da complexidade dos fatos e do significativo número de agentes, "não existia outra medida menos interventiva no direito à intimidade do paciente do que a levada a efeito pelas autoridades, com o intuito de serem descobertos os crimes".

Restrição de direito

O TJ/RS reconheceu que as escutas telefônicas foram realizadas em desacordo com a regra legal, que estabelece prazo máximo de 15 dias, renovável por igual período e desde que demonstrado que esse tipo de prova é indispensável.

No entanto, considerou que a restrição ao direito fundamental do paciente – de não ter violada a sua intimidade e de não ter contra si prova produzida de forma ilícita – não configura ilicitude absoluta a ponto de contaminar toda a investigação.

O ministro Sebastião Reis Júnior, relator, afirmou que o caso envolve autorizações e prorrogações pelo dobro ou triplo do tempo previsto em lei, e até de forma automática. Entretanto, para ele, o cerne da questão não é esse.

"Posso até admitir que, diante das especificidades do caso, ocorra a autorização de quebra (ou prorrogação), desde o começo, por prazo superior a 15 dias, mas tal fato somente pode ocorrer se houver detalhada, minuciosa justificativa", disse o ministro.

Motivação expressa

Todavia, Sebastião Reis Júnior considerou que, no caso julgado, não houve nenhuma motivação "idônea" que autorizasse a excepcionalidade. "A prorrogação por prazo maior que aquele fixado em lei depende de situações próprias do processo em exame, que devem constar expressamente da decisão judicial que a autoriza", afirmou. O ministro ressaltou que não encontrou essa motivação expressa nos autos.

Mencionou também que o magistrado não pode autorizar antecipadamente que sejam prolongadas as diligências, "sem nem sequer tomar conhecimento do que foi apurado no tempo em que ocorreram as interceptações", já que as prorrogações da quebra de sigilo exigem justificada motivação, com específica indicação da necessidade de prosseguimento da escuta.

Perda do caráter jurisdicional

Sebastião Reis Júnior explicou que, sem motivação, "a decisão judicial perde até o caráter jurisdicional". O ministro citou a pacífica jurisprudência do STJ e do STF que não admite, no processo penal, a utilização de provas obtidas por meios ilícitos para embasar eventual condenação.

Para ele, após o reconhecimento da ilicitude da prova, "a única solução possível é a sua total desconsideração pelo juízo e o desentranhamento do processo". Contudo, tal fato "não representa a nulidade das provas anteriores e das seguintes que não derivaram das quebras que efetivamente duraram prazo superior a 15 dias e das prorrogações automáticas", ponderou.

Por isso, a turma declarou a ilicitude das provas produzidas por escutas autorizadas ou prorrogadas por prazo superior a 15 dias e determinou que o juízo de primeira instância examine as consequências da nulidade nas demais provas dos autos, para apurar a existência de algum vício por derivação.

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  Processo relacionado: HC 139581

Fonte: STJ