domingo, 29 de setembro de 2013

COMO IDENTIFICAR A PEÇA (OAB 2º FASE - PARTE II - CIVIL)

PETIÇÃO INICIAL – REGRAS GERAIS DO RITO ORDINÁRIO

No CPC, há um roteiro seguro para a elaboração desta peça: o artigo 282 do CPC, que traz uma lista de itens que devem estar presentes. Este é o roteiro para a elaboração de toda petição inicial.
 
Caso se trate, porém, de peça com requisitos especiais, o art. 282 deverá ser complementado com as peculiaridades previstas nos artigos pertinentes. Como proceder?
Identificar a ação...
Identificar o procedimento...
Proceder então a partir do art. 282 do CPC para a montagem da peça.

PETIÇÃO INICIAL - COMPETÊNCIA
O juiz ou tribunal a quem é dirigida (art. 282, I do CPC).
Visa designar o Juízo competente para conhecer do pedido.

Identificação da competência
 
Primeira pergunta: compete a matéria ao juiz nacional ou a um magistrado internacional?

Para tanto, checar a matéria da competência internacional no CPC (arts. 88 e 89).

2ª pergunta: no Brasil, qual a Justiça competente?

DIVISÕES DA JURISDIÇÃO NA CF

1. Jurisdição especial

1.1. Militar;

1.2. Trabalhista;

1.3. Eleitoral.

2. Jurisdição comum:

2.1. Justiça federal;

2.2. Justiça estadual.

• Competência da Justiça Comum

Não sendo a ação de competência das Justiças Especializadas, deve-se verificar se a ação é de competência da Justiça Federal ou da Justiça Estadual.

Para matéria cível na Justiça Federal, checar CR, art. 109,I:

“Aos juízes federais compete processar e julgar”:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho”.

Competência - Justiça Comum Federal – participação de

- União,

- autarquias federais

- fundações públicas federais

- empresas públicas federais,

Matérias excluídas da JF

1) Falência;

2) Acidente do trabalho;

3) Causa sujeita à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho;

4) Causas previdenciárias com pedido de benefício previdenciário pecuniário, quando a comarca do domicilio do segurado não for sede de Vara da Justiça Federal;

5) Outras causas estabelecidas por lei para comarcas onde não há Vara Federal;

6) Causas relativas à grave violação de direitos humanos, se acolhido incidente de deslocamento de competência.

COMPETÊNCIA delegada/ por delegação

Atribuição constitucional: CF 109, §§ 3º e 4º: causas envolvendo INSS e segurado, se no local não houver JF, será de competência da Justiça Estadual. Se desta decisão houver recurso, para ele será competente o respectivo TRF.

STJ, Súmula n. 150 - Compete com exclusividade à Justiça Federal dizer quando a União tem ou não interesse de intervir em um processo.

Se a União peticionar requerendo ingresso na demanda, a JE deverá remeter os autos à JF para que esta reconheça ou não o interesse da União no processo.

E se, na Justiça Federal, a União for excluída?

STJ, Súmula n. 224: Excluído do feito o ente federal, cuja presença levara o juiz estadual a declinar da competência, deve o juiz federal restituir os autos e não suscitar conflito.

COMPETÊNCIA NACIONAL - Critérios de delimitação:

(a) Funcional;
(b) Em razão da matéria
(c) Em razão da pessoa;
(d) Pelo valor da causa;
(e) De foro (territorial).

a) COMPETÊNCIA FUNCIONAL

Atribuição de julgar determinada pelo legislador segundo

- graus de jurisdição

- fases do processo;

- objeto do juízo.

Art. 93 do CPC:

Regem a competência dos tribunais as normas da Constituição da República e de organização judiciária. A competência funcional dos juízes de primeiro grau é disciplinada neste Código.

b) COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA MATÉRIA

Considera a natureza do direito material controvertido. Checar:

- na jurisdição civil, se a competência é da Justiça Federal ou Estadual;

- passado este exame, perquirir: há varas especializadas para o trato de certas causas?

Segundo a organização judiciária local, na Justiça Estadual há, por exemplo:

-varas cíveis;

- varas de família e sucessões;

- varas da Fazenda Pública;

c) COMPETÊNCIA EM RAZÃO DA PESSOA

Fixada “ratione personae”, considera a condição do litigante.

Foro privativo, privilegiado, por prerrogativa de função.

d) COMPETÊNCIA PELO VALOR DA CAUSA

Análise vinculada segundo o quantum objeto da demanda.

e) COMPETÊNCIA TERRITORIAL/ DE FORO

Atribuição do julgamento da causa a algum dos diversos órgãos jurisdicionais levando em conta a divisão do território nacional em circunscrições judiciárias.

CPC, art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações.

CÓDIGO CIVIL, art. 78. Nos contratos escritos, poderá os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles resultantes.

Nomenclatura no CPC

“Foro” é usado para denominar comarca* na Justiça estadual;

“Juízo” denomina uma das repartições públicas (varas) situadas no foro.

*Fala-se em seção judiciária na Justiça Federal.

3ª pergunta: qual a localidade competente?

Foro geral ou comum

Domicílio do réu – art. 94 do CPC, regra GERAL:

Para ações fundadas em direitos pessoais – principalmente em caso de demanda fundada em contrato, em obrigação assumida-, costuma ser o foro competente o do domicílio do devedor..

• Se tiver mais de um domicílio, pode ser demandado em qualquer um deles (94 § 1o);

• Se incerto ou desconhecido seu domicílio, será demandado onde for encontrado ou no foro do domicílio do autor (94 § 2o).

• Se não tiver domicílio nem residência no Brasil, a ação será proposta no foro do domicílio do autor; se este também residir fora do Brasil, a ação será proposta em qualquer foro (94 § 3o);

Havendo 2 ou + réus com diferentes domicílios, serão demandados no foro de qualquer deles, à escolha do autor (94 § 4o).

CPC – perpetuatio jurisdiciones.

Art. 87. Determina-se a competência no momento em que a ação é proposta. São irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem o órgão judiciário ou alterarem a competência em razão da matéria ou da hierarquia.

Foro do local da situação da coisa: lugar do imóvel

Artigo 95 do CPC ou art. 100, “d”:

- para as ações reais, em que há a discussão de regras relacionadas com a propriedade,

- para ações possessórias.

CPC, art. 95. Nas ações fundadas em direito real sobre imóveis é competente o foro da situação da coisa. Pode o autor, entretanto, optar pelo foro do domicílio ou de eleição, não recaindo o litígio sobre direito de propriedade, vizinhança, servidão, posse, divisão e demarcação de terras e nunciação de obra nova.

Inventario, partilha ações em que o espólio for réu Foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro (art. 96).

E se não tinha domicilio? E se tinha bens em diferentes locais?


CPC, art. 96

§ É, porém, competente o foro:

I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo;

II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.

Foro de residência da mulher

Para ações de separação judicial, anulação de casamento, de divórcio – art. 100, inciso I do CPC.

Seria inconstitucional à luz da igualdade entre homens e mulheres?

Foro do local dos fatos

- Ação de reparação de danos – artigo 100, V, “a” do CPC;

- Ação em que o réu for administrador ou gestor de negócios alheios – artigo 100, V, “b” do CPC.

Foro do local dos fatos ou do domicílio do autor

Ações de reparação de danos sofridos em razão de delito ou acidente de veículos – artigo 100, parágrafo único do CPC.

Foro de domicílio do consumidor, para ação fundada no CDC – art. 101, inciso I da Lei 8.078/90.

Atenção: há ESCOLHA para o consumidor quanto ao foro; pode ser proposta a ação em seu domicílio ou no do réu.

Lei 11.280/06 – alteração no CPC

Art. 112. Argúi-se, por meio de exceção, a incompetência relativa.

Parágrafo único. “A nulidade da cláusula de eleição de foro, em contrato de adesão, pode ser declarada de ofício pelo juiz, que declinará de competência para o juízo de domicílio do réu.”

Tornou-se absoluta a competência?

CPC - art. 114.

Prorrogar-se-á a competência se dela o juiz não declinar na forma do parágrafo único do art. 112 desta Lei ou o réu não opuser exceção declinatória nos casos e prazos legais.

Qualificação das partes (artigo 282, II do CPC).
As partes deverão ser devidamente qualificadas, devendo constar: nome, prenome, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu.
Ao candidato é vedada a inovação no problema sugerido. Assim, não poderá criar qualificações às partes, devendo fazer constar os elementos acima apontados entre parênteses; exemplo:

“(nome e sobrenome), (nacionalidade), (estado civil), (profissão), portador da cédula de identidade RG nº. (número), inscrito no CPF/MF sob o nº. (número), residente e domiciliado em (cidade), com endereço na Rua (endereço)...”.

Eventualmente, se o enunciado da questão trouxer um dos elementos da qualificação acima expostos, deverão os modelos acima ser preenchidos.

PRESSUPOSTO PROCESSUAL RELATIVO À PARTE
* Capacidade de ser parte – capacidade de direito; todos a têm! Inclui
- pessoas físicas (inclusive o nascituro);
- pessoas jurídicas;
- pessoas formais – certas massas patrimoniais, como o espólio, a massa falida, o condomínio...

* Capacidade de estar em juízo/processual – capacidade de exercício/de gozo. Exige capacidade de agir, para exercer pessoalmente os direitos e deveres processuais.
- quanto às pessoas naturais:
* se incapazes, deve haver REPRESENTAÇÃO ou ASSISTÊNCIA.
* se casadas, há limitações em alguns casos!

PESSOAS CASADAS
E sua capacidade processual – “prometo ser fiel...” ·.
Casamento -> restrições na capacidade processual.
Atenção: MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA pode ser conhecida de ofício – ou argüida em contestação (art. 301, VIII) CPC. Pedido: regularização – 13 CPC, sob pena de EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - 267, IV CPC.
1o passo:
- se o cônjuge é AUTOR, verificar o artigo 10 caput do CPC.
- se ele é réu, verificar o artigo 10, parágrafos 1o e 2o!

PARTE CASADA AUTORA – “... amar-te e respeitar-te”.
CPC, art. 10 – O cônjuge somente necessitará do consentimento* do outro para propor ações** que versem sobre direitos reais imobiliários***.

*Consentimento = autorização. Não há litisconsórcio necessário, quem autoriza NÃO é parte ativa!
**Isto para PROPOR ações, ser autor!
***Direitos reais imobiliários = direitos reais sobre imóveis – questões dominiais (usucapião, reivindicatória, imissão na pose, nunciação de obra nova...).
Ação real imobiliária -> causa de pedir = direito real – 1225 CC.
Possessória não é ação real!!!

PESSOA CASADA RÉ - “na alegria e na tristeza...”.
Art. 10, par. 1o – Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para as ações:
(litisconsórcio passivo necessário -> sob pena de nulidade – 11, par único ; 47 par único do CPC!).
I – que versem sobre direitos reais imobiliários
(ações dominiais – causa de pedir = direito real)

II – resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cônjuges (ver 1647 do CC – fatos que interessam à sociedade conjugal. Ex – fiança em locação) ou de atos praticados por eles (os 2 são PARTES no negócio jurídico).

III – fundadas em dívidas contraídas pelo marido a bem de família, mas cuja execução tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou seus bens reservados;

IV – que tenham por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóveis de um ou ambos os cônjuges. Ver CC 1225 e 1848!

Ações possessórias - cônjuge autor ou réu,
juntos, “até que a morte os separe”.
Sempre? Não...

[]Art. 10, par 2o – Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente é indispensável nos casos de.
COMPOSSE – art. 1199 CC: ex - adquirentes de coisa comum; co-herdeiros antes da partilha.
Ou de ATO POR AMBOS PRATICADO

PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS SUBJETIVOS, RELATIVOS ÀS PARTES.

Pessoa jurídica: artigo 12 do CPC
- de direito público: União, Estados, DF e Municípios – como denominar?
União Federal, Fazenda do Estado de São Paulo, Municipalidade de São Paulo;
Estas são citadas/ atuam na pessoa de seu procurador/ representante judicial.
- pessoas jurídicas de direito privado: atuam por seu representante legal.
E o condomínio? Ver artigo 12, IX do CPC.

Atenção: é importante, na qualificação, indicar CNPJ (se houver) e, SEMPRE, o endereço!!!

Capacidade postulatória:

A parte participa do processo por meio de quem tenha HABILITAÇÃO TÉCNICA para postular em juízo – direito de agir e de falar em nome das partes no processo: por seu advogado.
Atenção: na prova, sempre indicar “por seu advogado/procurador (mandato anexo), com endereço em (endereço)”.

COMO IDENTIFICAR A PEÇA (OAB 2º FASE - PARTE III - CIVIL)

PETIÇÃO INICIAL - DOS FATOS E DO DIREITO

3 – O fato e os fundamentos jurídicos do pedido (artigo 282, III do CPC).

Para demonstrar boa técnica profissional, é recomendável que o examinando, após a qualificação, apresente sua exposição em dois tópicos: “DOS FATOS” e “DO DIREITO”.

I. DOS FATOS. 
Quanto aos fatos, maiores comentários não são necessários, pois basta para a petição inicial a narração dos acontecimentos em linguagem clara e precisa, dentro da melhor técnica.

Mais uma vez há a vedação à inovação, não podendo o candidato trazer fatos não narrados no enunciado da questão. Uma boa dica para a exposição dos fatos é seguir o roteiro fático apresentado no enunciado.


II. DO DIREITO.
Os fundamentos jurídicos do pedido nada mais são do que o reconhecimento da possibilidade do exercício do direito.

Deve o candidato, com o respectivo material, transcrever os artigos do Código Civil, Constituição Federal, Código de Processo Civil, Código de Defesa do Consumidor ou outro dispositivo legal que dá embasamento à sua petição. Não há vedação de transcrição de artigos – pelo contrário, é completa a peça que traz o dispositivo legal aplicável ao caso em questão. Havendo vários dispositivos legais aplicáveis, o candidato deve selecionar os que se revelem mais pertinente, desenvolvendo o tema com o máximo de clareza possível. Se houver alguma súmula aplicável, é importante também mencioná-la.

No mundo prático, o fundamento jurídico não é necessariamente o artigo da lei que dispõe sobre o direito, mas sim a situação jurídica em si. Portanto, jamais se pode confundir ‘fundamento jurídico’ com ‘fundamento legal’. Daí a necessidade de uma transcrição completa, não esquecendo o candidato também de fazer constar a sua redação própria, demonstrando ao examinador a sua capacidade de escrever e de criação.

Não recomendamos que o candidato apenas transcreva os textos, mas que faça parágrafos de ligação entre os tópicos da fundamentação jurídica. Com todos esses elementos, a sua fundamentação será precisa, levando-o à aprovação.

4 – O pedido, com as suas especificações (artigo 282, IV, do CPC).

A experiência prova que o ponto DO PEDIDO é aquele que oferece mais dificuldades ao aluno.
Assim, a divisão em dois tópicos poderá facilitar seu trabalho. Sugerimos uma diferenciação da peça em relação ao que é comum na prática, justamente para abrandar tais dificuldades.
Sugerimos a divisão em dois tópicos,
- um denominado DO PEDIDO, onde conste somente o pedido liminar (se for o caso), o principal e a condenação no ônus da sucumbência;
- e outro denominado DOS REQUERIMENTOS, onde conste à citação do réu, o pedido de provas, os benefícios do art. 172, §2º do CPC, eventuais expedições de ofício, entre outros.

O pedido é a pretensão, aquilo que o autor realmente almeja com a sua peça. Conforme a regra processual deve o pedido ser sempre certo e determinado. Preferencialmente, deve também ser liquido, mas este requisito não é indispensável, uma vez que a liquidação poderá se dar em fase posterior ao conhecimento do mérito, em liquidação de sentença, por uma das formas previstas entre os artigos 475-A e ss. Código de Processo Civil.

Quanto à sua forma cumulada, o pedido pode ser:

a) alternativo - quando resultar de uma obrigação alternativa, a ser cumprida conforme a escolha do réu;

b) sucessivo – quando o conhecimento do pedido posterior depender do conhecimento do provimento anterior;

c) subsidiário – quando a impossibilidade do deferimento anterior remeter ao pedido posterior.

Como formular o pedido?

O pedido deverá ser a conclusão LÓGICA da narração exposta na petição!
Há basicamente dois tipos de pedidos
- imediato: providência que se requer do juiz – declaração, constituição, condenação...
- mediato: bem da vida pretendido – estado de filiação (paternidade), modificação de cláusula contratual, verbas indenizatórias...
Incluir ainda o pagamento do ônus da sucumbência.
Ex. de pedido, segundo a OAB:

“O pedido deverá ser o de procedência da ação com a condenação do condômino ao pagamento do principal, acrescido da multa convencional, dos juros de mora, das custas do processo e de honorários advocatícios”.

Do pedido genérico e da liquidação de sentença

Art. 286. O pedido deve ser certo ou determinado. É lícito, porém, formular pedido genérico:
I - nas ações universais, se não puder o autor individuar na petição os bens demandados;
(Ex: pedido de sua parte na herança, cujos limites são ainda desconhecidos);
II - quando não for possível determinar, de modo definitivo, as conseqüências do ato ou do fato ilícito;
(Ex: indenização por erro médico – danos físicos de extensão apurável apenas após o fim do tratamento).
III - quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu.
Ex: prestação de contas (914 I do CPC).


PETIÇÃO INICIAL - DO PEDIDO

Como formular o pedido genérico?
Em uma ação de reparação de danos, após fazer menção à responsabilidade e à ocorrência dos danos que já são passíveis de determinação, é possível usar uma fórmula do tipo:

“Tendo em vista a impossibilidade de fixar desde logo toda a extensão dos danos suportados, incidindo na hipótese o artigo 286, II do Código de Processo Civil, o autor requer sejam os mesmos apurados em liquidação de sentença, nos termos do artigo 475-A e seguintes do CPC”.

O requerimento para a citação do réu (artigo 282, VII, do CPC).

Só pela citação o processo tem seu curso delimitado. Afinal, a citação válida torna prevento o juízo, induz a litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente, constitui a mora o devedor e interrompe a prescrição (artigo 219, ‘caput’, do CPC).
Quanto à citação, deverá constar na petição inicial se a mesma deverá ser efetivada pela via postal ou por meio de oficial de justiça. Sendo a citação dessa última maneira, não poderá o candidato esquecer-se de pleitear os benefícios contidos no art. 172, §2º do Código de Processo Civil.

Também o candidato deverá estar atento se há permissão para a citação por carta, analisando o art. 222 do CPC.
Uma boa dica: pedir sempre a citação por oficial de justiça, inclusive para não cometer enganos pela vedação legal.


Mas atenção: se a citação tiver que ser realizada em outra comarca, a citação por oficial terá que se verificar por carta precatória.

Para efeito de Exame de Ordem, é muito importante que se requeira a citação do réu:
- em ação de rito ordinário, “para contestar a ação no prazo de 15 dias, sob pena de sofrer os efeitos da revelia”.
- em ação de rito SUMÁRIO, para “comparecer à audiência a ser designada (art. 277 do Código de Processo Civil), oferecendo a defesa que tiver, sob pena de sofrer os efeitos da revelia”.

As provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados (art. 282, VI, do CPC).

As provas são os elementos com os quais o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados. Elas são, em regra, testemunhais, periciais ou documentais. Importante notar o teor do artigo 283 do CPC, que estabelece que a petição inicial seja instruída com os documentos indispensáveis à propositura da ação.
Para que o candidato não seja surpreendido, interessante fazer sempre constar o “requerimento” de provas e não o seu “protesto”. Ex. de boa redação para as provas, inserto no tópico DOS REQUERIMENTOS:
“Requer provar o alegado por todos os meios admitidos em Direito, sem exceção, notadamente pelo depoimento pessoal do réu (ou dos seus representantes legais) - sob pena de confissão; inquirição de testemunhas, cujo rol será oportunamente juntado; juntada de novos documentos; perícias, vistorias, arbitramentos etc.”.
Quanto aos meios probatórios, não se pode esquecer que em todas as ações fundadas na Lei nº. 8.078/90 (CDC), deverá constar o pedido de inversão do ônus da prova, segundo previsão do seu art. 6º, inciso VIII.

5 – O valor da causa (artigo 282, V, do CPC).

Devem sempre ser observadas as regras estabelecidas no artigo 259 do CPC e na legislação especial. É necessário muito cuidado com as incorreções técnicas sobre o valor da causa.
Para a fixação do valor da causa, podemos adotar como regra que esse valor corresponde ao pedido, porém, nas causas em que o pedido não contenha valor econômico imediato, o valor será atribuído (na melhor redação: “R$1.000,00, para fins de distribuição”).

O artigo 259 do CPC estipula uma série de critérios para a atribuição do valor da causa:
a) na ação de cobrança, corresponde à soma do principal atualizado, multa e os juros até o ajuizamento da demanda;
b) na ação de cumulação de pedidos, corresponde à soma dos valores dos pedidos - como é o caso de reparação de danos patrimoniais e morais;
c) na ação de pedidos alternativos, corresponde ao pedido de maior valor;
d) na ação de pedidos subsidiários, corresponde ao valor do pedido principal;
e) quando houver discussão do negócio jurídico, corresponde ao valor do contrato;
f) na ação de alimentos, doze vezes o valor dos alimentos pleiteados;
g) nas ações de divisão, demarcação ou reivindicação, corresponde ao valor venal do imóvel.