O magistrado não pode deixar de
aplicar a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 se
utilizando exclusivamente dos elementos descritos no núcleo do referido
tipo penal para concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. O
art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 prevê a aplicação de causa
especial de diminuição de pena ao agente de crime de tráfico que tenha
bons antecedentes, seja réu primário, não se dedique a atividades
criminosas nem integre organização criminosa. Para que se negue a
aplicação da referida minorante em razão do exercício do tráfico como
atividade criminosa, deve o juiz basear-se em dados concretos que
indiquem tal situação, sob pena de toda e qualquer ação descrita no
núcleo do tipo ser considerada incompatível com a aplicação da causa
especial de diminuição de pena. Precedente citado: REsp 1.085.039-MG,
DJe 28/9/2009. HC 253.732-RJ, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 6/12/2012.
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