RECORRENTES: 1) E.C.A.B.
2) GLOBEX UTILIDADES S.A.
RECORRIDOS: OS MESMOS
EMENTA: DIREITO DE IMAGEM. UNIFORME
COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES DO EMPREGADOR. O fato de a empregadora
fornecer aos seus empregados o uniforme com logomarca de outras empresas
ofende o direito de imagem do empregado, não se tratando a hipótese de
mera determinação para uso de uniforme. A utilização da imagem do
empregado para realizar propaganda de terceiros estranhos à relação
empregatícia, sem anuência deste e sem qualquer contrapartida, configura
abuso de direito ou ato ilícito, ensejando a devida reparação, na
medida em que não é crível supor que a empregadora não tenha obtido
vantagens econômicas pela propaganda efetivada.
Vistos os autos.
RELATÓRIO
O MM. Juízo da 10ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, mediante decisão da lavra do Exmo. Juiz do Trabalho Felipe Clímaco Heineck, às fls.
126/130, cujo relatório adoto e a este incorporo, julgou PARCIALMENTE
PROCEDENTES
os pedidos deduzidos por E.C.A.B. em face de Globex Utilidades S.A.,
condenando este a pagar àquele as seguintes parcelas: a)
adicional
convencional incidente sobre a jornada extraordinária, prestadas além da
quadragésima quarta semanal, com reflexos em RSR, aviso prévio, férias
acrescidas de um terço, 13º salários e FGTS acrescido da indenização
rescisória de 40%; b) uma hora extra, por dia efetivamente trabalhado,
pela ausência de concessão regular do intervalo intrajornada, devendo
ser acrescida do adicional, observados os períodos de vigência
dos
instrumentos normativos, e na sua ausência do legal de 50% (art. 7º,
XVI, CR/88), com reflexos em RSR, aviso prévio, férias acrescidas de um
terço, 13º salários e FGTS acrescido da indenização rescisória de 40%;
c) pagamento, em dobro, pelos feriados laborados, sem prejuízo da
remuneração do dia, desde que não compensados, com reflexos em aviso
prévio, 13º salários, férias acrescidas de um terço e FGTS com a
indenização de 40%; d) 4. multa prevista no art. 477, § 8º, CLT.
Inconformado, o
autor interpôs recurso ordinário às fls. 131/134, insurgindo-se contra o
indeferimento das diferenças de comissões e seus reflexos; violação ao
repouso semanal remunerado; horas extras a partir da 6ª diária, ante a
caracterização do turno ininterrupto de revezamento; indenização por
danos morais.
A ré também
aviou recurso ordinário (fls. 136/152), revelando seu inconformismo em
relação aos seguintes tópicos da sentença: horas extras prestadas e
intervalares; reflexos das horas extras em repousos semanais
remunerados; feriados trabalhados; multa do art. 477 da CLT.
Contrarrazões ofertadas pela ré às fls. 160/169 e pelo autor às fls. 175/176.
Dispensada a manifestação da d. Procuradoria Regional do Trabalho, eis que não evidenciado interesse público a ser protegido.
É o relatório.
JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Conheço dos recursos interpostos, porque presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade recursal.
JUÍZO DE MÉRITO
DIFERENÇAS DE COMISSÕES (RECURSO DO AUTOR)
Sustenta o
demandante ser devida a condenação ao pagamento de diferenças de
comissões, pois ficou comprovado que a parcela era paga em valor
inferior ao pactuado.
Ao exame.
Primeiramente, cabe destacar que
não há controvérsia nos autos quanto ao percentual contratado a título
de comissões, pois a defesa, no particular, cinge-se à alegação de que
seria lícita a apuração das comissões devidas, nas vendas a prazo, sobre
o valor efetivamente percebido pela própria ré, descontandose os
encargos devidos às operadoras de cartão de crédito.
Há que se
reconhecer, portanto, que as comissões eram devidas no importe de 1%,
existindo dúvidas apenas quanto à base de incidência.
O fato de o
autor e a testemunha ouvida a seu rogo terem feito menção ao pagamento
de percentual inferior no caso de vendas a prazo (fls. 117/118), não
implica confissão quanto à pactuação de percentuais diversos. Tais
declarações apenas confirmam a tese inicial no sentido de que, nas vendas parceladas, o valor das comissões era inferior.
Quanto
à base de incidência do percentual pactuado, o contrato de trabalho é
silente (fl. 65), prevendo apenas o pagamento de comissões, sem fazer
qualquer distinção de cálculo, ou seja, não restou expressamente
consignado que o cálculo das comissões seria alterado em razão das
condições da venda efetivamente realizada.
Portanto, o procedimento
chamado de “reversão”, admitido na pela própria defesa (fls. 39/40) e
confessado pelo preposto (fl. 117), o qual consiste no desconto da base
da comissão o valor devido à financeira pela operação de venda efetuada
por meio de cartão de crédito (juros), não encontra amparo contratual.
O
procedimento adotado pela ré, de descontar os encargos financeiros
correspondentes à venda com cartão de crédito para somente então
calcular as comissões devidas ao autor, configura, pois, desconto
indevido (artigo 462 da CLT) eis que comissão é salário, a teor do que
dispõe o art. 457 da CLT.
Ainda que assim não fosse, isso é, ainda
que se entendesse que o contrato autorizava o desconto dos juros
embutidos no preço, tal pactuação seria ilegal, por configura a
transferência dos ônus da atividade empresária para o obreiro, na medida
em que, dada a forma de cálculo das comissões, o empregado acaba por
suportar juntamente com a empresa os encargos pelo parcelamento
efetivado, violando o artigo 2º da CLT.
Faz jus o autor, portanto, ao
pagamento das diferenças de comissões sobre as vendas realizadas de
forma parcelada, por meio de cartão de crédito, com reflexos em repousos
semanais remunerados e as repercussões de ambos (comissões e RSR) em
férias com 1/3, 13os salários, aviso prévio, horas extras (principal e
adicional), FGTS e multa de 40%.
As diferenças deferidas deverão ser
calculadas nos seguintes termos: as comissões deverão incidir no importe
de 1% (um por cento) sobre o valor
total da venda, sem o desconto
dos juros devidos à administradora do cartão de crédito, deduzindo-se o
valor pago pela ré. Para tanto, a ré deverá apresentar, em liquidação, a
documentação necessária para a apuração dos valores sonegados, sob pena
de prevalecer o alegado na inicial, ou seja, de que as diferenças
devidas alcançam o importe de 20% do total de comissões percebidas mês a
mês.
Os reflexos em outras verbas rescisórias ficam indeferidos,
haja vista que o autor não especificou qualquer outra senão aquelas aqui
contempladas.
Termos em que dou parcial provimento ao recurso.
HORAS EXTRAS (EXAME CONJUNTO DOS RECURSOS)
Irresigna-se a
demandada em face da r. decisão de origem, no que tange ao adicional
incidente sobre as horas extras laboradas além da jornada normal, bem
como às horas extras pela inobservância do intervalo intrajornada. Alega
que o autor não demonstrou a existência de diferenças em seu favor e
que o regime de compensação foi validamente instituído e devidamente
observado. Assevera que o autor sempre usufruiu de uma hora de
intervalo. Sustenta que a parcela paga pela violação do intervalo tem
natureza indenizatória e se limita ao período suprimido e ao adicional.
Aduz, por fim, que as horas extras não geram reflexos sobre o repouso semanal remunerado e deste em outras parcelas.
O
autor, por sua vez, entende caracterizado o turno ininterrupto do de
revezamento, sendo devido o pagamento das horas extras além da 6ª diária
e 36ª semanal, aplicando-se o divisor 180.
Pois bem.
Inicialmente,
cumpre destacar que a r. sentença tem como fundamento a desconsideração
dos horários de trabalho registrados nos cartões de ponto, nada
tratando dos acordos de compensação de jornada. Tanto que as horas
extras foram deferidas apenas após a 44ª hora semanal, isto sem, sem a
observância do módulo diário.
Quanto aos cartões (fls. 78/83), além
de abrangerem apenas parte do período contratual, certo é que não podem
ser tidos como idôneos a aferir a real jornada de trabalho do autor, em
face do convencimento que se extrai da prova oral produzida, de que os
horários assinalados eram adulterados pela ré e não refletiam a efetiva
jornada laborada.
Nesse sentido, o próprio preposto confirma a
ocorrência de reuniões mensais, que aconteceriam 30 minutos antes do
horário contratual (fl. 118), realidade esta que não se encontra
refletida nos cartões.
Não bastasse isso, a testemunha ouvida a rogo do autor declarou que:
“(...)
que no horário da manhã, trabalhava das 09:30/9:40 horas às 18:30/19:00
horas, e no horário da tarde, das 13:30/13:40 horas às 22:20/22:30
horas, de segunda a sábado, com 20/30 minutos de intervalo; que cerca de
02 sábados por mês, trabalhavam das 09:50/10:00 horas até
as 22:00
horas; que aos domingos, inicialmente, o horário era das 14:00 horas às
20:20/20:30 horas, e nos últimos 06 meses do contrato do autor, das
12:00 horas às 20:20 horas, com 15 minutos de intervalo; que cerca de 03
dias antes do dia das mães e 03/04 dias antes do Natal, costumavam
trabalhar até meia noite; que não trabalhavam em dias de Natal,
Reveillon e em um dia do carnaval; [...] que havia reuniões quinzenais,
quando tinham de chegar no serviço às 08:00 horas; que havia
liquidações, como, por exemplo, o Ponto Mix, quando se costumava dobrar o
horário por cerca de 03 dias; que essa liquidação ocorria 02 vezes por
ano; que batiam cartão de ponto, no horário contratual, não refletindo,
pois, a realidade” (fl. 118, grifo nosso).
A testemunha trazida pela
ré em nada acrescentou, visto ter demonstrado total desconhecimento
sobre as condições de trabalho do autor.
Correta, portanto, a r.
decisão de origem que afastou os espelhos de ponto como meio de prova
hábil a demonstrar a jornada realmente laborada pelo autor,
destacando-se que os horários fixados na r. sentença (fl. 126-v) é
coerente com os horários declinados na inicial, naquilo em que foram
corroborados pela prova testemunhal, inclusive no que se refere ao
intervalo usufruído.
Com base na jornada fixada, cumpre-nos analisar o
pleito do autor no sentido de que seja reconhecido o turno ininterrupto
de revezamento.
O turno ininterrupto de revezamento encontra amparo
no art. 7º, XIV, da CR/88, que fixou para tal hipótese jornada reduzida
de seis horas.
No entanto, o referido dispositivo constitucional não
define o que seria o turno ininterrupto de revezamento, cabendo à
doutrina e, em caráter definitivo, ao Poder Judiciário delimitar os
contornos desse regime de trabalho, estabelecendo quais hipóteses se
enquadram em tal proteção especial.
O art. 2º da Instrução Normativa 64/2005 do MTE, estabelece que:
“Considera-se
trabalho em turno ininterrupto de revezamento aquele prestado por
trabalhadores que se revezam nos postos de trabalho nos horários diurno e
noturno em empresa que funcione ininterruptamente ou
não.”
A
jurisprudência também vem evoluindo quanto à caracterização do turno
ininterrupto de revezamento, sendo hoje majoritário o entendimento de
que, para tanto, basta a alternância entre dois turnos, que compreendam
no todo ou em parte o horário diurno e noturno, conforme OJ 360 da SDI-I
do TST, in verbis:
“TURNO ININTERRUPTO DE REVEZAMENTO. DOIS TURNOS. HORÁRIO DIURNO E NOTURNO. CARACTERIZAÇÃO (DJ 14.03.2008)
Faz
jus à jornada especial prevista no art. 7º, XIV, da CF/1988 o
trabalhador que exerce suas atividades em sistema de alternância de
turnos, ainda que em dois turnos de trabalho, que compreendam, no todo
ou em parte, o horário diurno e o noturno, pois submetido à alternância
de horário prejudicial à saúde, sendo irrelevante que a atividade da
empresa se desenvolva de forma ininterrupta.”
No caso dos autos,
verificou-se que, em regra, o autor trabalhava efetivamente das 9h35 às
18h30 ou das 13h35 às 22h25, de segunda a sábado, alternando de horários
semanalmente.
A despeito da alternância de turnos, entendo que o
autor não estava submetido a turno ininterrupto de revezamento, pois a
jornada trabalhada após as 22h, além de se referir à jornada
extraordinária, é bastante ínfima, contemplando apenas 25 minutos, não
sendo suficiente para gerar um gravame à saúde do obreiro e ensejar a
aplicação da OJ 360 da SDI-I do TST.
A jornada especial não é, pois, aplicável.
Considerando
os limites fixados, faz jus o demandante às diferenças de horas extras,
sobre aquelas excedentes à 44ª hora semanal, por todo o período
laborado, destacando-se que a condenação já foi limitada ao pagamento do
adicional, como pleiteia a ré.
Uma vez que os cartões não são
fidedignos, nem contemplam todo o período contratual, não há como
reconhecer a compensação de horas extras por sistema de banco de horas,
ainda que autorizado pelas convenções coletivas.
No que se refere ao
intervalo intrajornada, a prova testemunhal demonstrou a violação ao
período mínimo, como já assentado anteriormente, sendo devido o
pagamento de horas extras, segundo entendimento também firmado na
Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-1 do TST:
“Após a edição da
Lei nº 8.923/1994, a não-concessão total ou parcial do intervalo
intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento
total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o
valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)”.
E,
na melhor exegese da OJ 307 da SBDI-1 do TST, entendo que, ainda que a
redução do intervalo tenha sido parcial, a condenação deve ser integral
(01h extra diária) em qualquer hipótese, ou seja, deve corresponder ao
período integral do intervalo legal e não apenas ao período do intervalo
não concedido, pois a finalidade do descanso foi frustrada.
Nesse sentido, já se posicionou este Eg. TRT por meio da Súmula 27:
“INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO – CONCESSÃO PARCIAL – PAGAMENTO
DO PERÍODO INTEGRAL. A concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo gera para o empregado o direito ao pagamento, como
extraordinário, da integralidade do período destinado ao repouso e
alimentação, nos termos do parágrafo 4º do artigo 71 da CLT e da
Orientação Jurisprudencial nº 307 da SBDI-I/TST.” Não
se há falar em limitação da condenação apenas ao pagamento do
adicional, notadamente porque o autor era comissionista puro, englobando
seu salário apenas as horas trabalhadas, jamais o intervalo.
De todo
modo, encontra-se pacificado o entendimento no sentido de ser devido o
pagamento da hora acrescido do adicional, conforme OJ 307 da SDI-1 do
TST:
“INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94 (DJ 11.08.2003)
Após
a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do
intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o
pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo,
50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da
CLT).” (grifo nosso)
Em relação à natureza jurídica da parcela, a matéria também se encontra no âmbito do TST, conforme OJ 354 da SDI-1:
‘INTERVALO
INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA
JURÍDICA SALARIAL (DJ 14.03.2008) Possui natureza salarial a parcela
prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº
8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo
empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação,
repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais.’
Quanto
aos reflexos das horas extras (trabalhadas e intervalares) em repousos
semanais remunerados, o art. 7° da Lei nº 605/1949 e a Súmula nº 172 do
c. TST constituem razão legal para o deferimento das repercussões em
repousos semanais remunerados, pois expressamente autorizam que as horas
extras habitualmente prestadas integram a base de cálculo dessa
parcela.
Ademais, como autor era comissionista puro e não mensalista,
como alega a ré, é evidente que os valores já quitados a título de repo
usos semanais remunerados referem-se aos reflexos das comissões e
prêmios pagos, não havendo falar em bis in idem, pois as repercussões
deferidas na origem têm causa diversa.
Por fim, verifico que não
foram deferidas repercussões dos repousos majorados pelas horas extras,
embora este Relator entenda que não haveria bis in idem nesse caso.
Diante das razões acima expostas, nego provimento a ambos os recursos, mantendo integralmente a r. decisão proferida na origem.
REPOUSOS SEMANAIS REMUNERADOS E FERIADOS TRABALHADOS (EXAME CONJUNTO DOS RECURSOS)
O autor não
concorda com o indeferimento dos repousos trabalhados, em dobro,
alegando que estes nem sempre eram gozados no período de sete dias.
A
ré, por sua vez, alega que os feriados trabalhados foram quitados,
conforme recibos trazidos aos autos. Entende não ser cabível a
condenação a título de reflexos.
Pois bem.
Conforme jornada
apurada na origem, constatou-se que o autor trabalhou em todos os
feriados ocorridos ao longo do período contratual, à exceção de 1º de
janeiro, carnaval (segunda e terça-feira) e natal, colhendo-se, ainda,
do depoimento da testemunha ouvida a rogo do autor que “dificilmente
havia folga compensatória para dias de feriados trabalhados” (fl. 118).
Quanto ao pagamento, este não se encontra consignado nas fichas financeiras.
O
que se observa é o pagamento de algumas horas extras trabalhadas nos
feriados, citando-se a título de exemplo, o ocorrido em agosto de 2009
(fl. 70).
No entanto, como bem ressaltado na origem, a remuneração do
sobrelabor apurado em dia de feriado ou de repouso semanal remunerado
não se confunde com o pagamento do próprio feriado ou repouso, pois
aquele corresponde à contraprestação pelo trabalho prestado, este pelo
descanso não usufruído e não compensado.
À míngua de prova de quitação ou compensação, o pedido em relação aos feriados é mesmo procedente.
Quanto
aos repousos semanais ordinários, é garantido ao empregado folga a cada
6 (seis) dias de labor, pena de malferir o fim teleológico da regra
contida no art. 7º, XV, da CR/88.
O descanso semanal, por se referir à
saúde do trabalhador, constitui direito irrenunciável do empregado, não
podendo ser objeto nem mesmo de negociação coletiva, ampliando-se a
periodicidade de concessão das folgas semanais, por se tratar de norma
de saúde e segurança do trabalho.
Como ressaltado, a ampliação de
concessão do descanso semanal, ainda que por negociação coletiva, não
possui amparo legal, dado o objetivo precípuo de preservação da
integridade física do trabalhador, que afasta a flexibilização lesiva ao
empregado, devendo ser garantido ao empregado folga a cada 6 (seis)
dias de labor, sob pena de malferir o fim teleológico da regra contida
no art. 7º, XV, da CR/88; hipótese em que o empregado fará jus à
remuneração respectiva pelo labor em dias destinados ao descanso.
Neste sentido é a jurisprudência do c. TST:
"RECURSO
DE REVISTA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. ACORDO COLETIVO. Não se
verifica afronta aos artigos 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal e
611, § 1º, da CLT, pois, conforme entendimento
consagrado neste
Tribunal, é inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de
trabalho contemplando a supressão do repouso semanal porque este
constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho,
garantido
por norma de ordem pública (arts. 67 da CLT e 7º, XV, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva. Recurso de revista não conhecido." (6ª
Turma, RR 1276/2004-038-03-00.3, Relator: Ministro Aloysio Corrêa da
Veiga, DJ 15/02/2008, onde figurou como recorrente a
ré Brasilcenter).
"AGRAVO DE
INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. DESCANSO SEMANAL REMUNERADO. Nos
termos da Súmula nº 146 do TST, o trabalho prestado em domingos e
feriados, não compensado, deve ser pago em dobro, sem prejuízo da
remuneração relativa ao repouso semanal. Decisão de Tribunal Regional do
Trabalho nesse sentido. Impossibilidade de processamento de recurso de
revista, nos termos do § 4º do artigo 896 da CLT. Agravo de instrumento a
que se nega provimento." (Sexta Turma, AIRR 419/2006-036-03-40.3,
Relator: Ministro Horácio Senna Pires, DJ 19/10/2007)
No caso em
tela, embora o próprio autor tenha afirmado gozar de folgas
compensatórias, não resta dúvida de que estas eram concedidas de forma
indevida,
pois, para que esta seja válida, a compensação deve ocorrer na mesma
semana, evitando-se que o descanso seja concedido após um período de
mais de seis dias de labor.
A prova testemunhal confirma a
irregularidade na concessão das folgas, conforme seguinte trecho do
depoimento da testemunha Wesley Alves Gomes: “que quando trabalhavam aos
domingos, a folga semanal, geralmente, era na quarta ou na quinta
feira; que costumava, então, trabalhar 08/09 dias até usufruir de sua
folga” (fl. 118, grifo nosso)
É o que também se observa dos controles
de ponto anexados aos autos (fls. 78/83), destacando-se a título de
exemplo o ocorrido entre 10/09/2009 e 19/09/2009 (fl. 81), em que o
autor trabalhou 10 dias consecutivos, sem a necessária concessão do
repouso semanal remunerado, contrariando o disposto no artigo
constitucional acima citado.
Dispõe o artigo 67 da CLT que: “será
assegurado a todo empregado um descanso semanal de 24 (vinte e quatro)
horas consecutivas, o qual, salvo motivo de conveniência pública ou
necessidade imperiosa do serviço, deverá coincidir com o domingo, no
todo ou em parte”.
O empregado que trabalha por seis dias
ininterruptos tem direito ao recebimento, em dobro, do sétimo dia
trabalhado, pelo descumprimento do disposto nos artigos 67 da CLT, 1º da
Lei 605/49 e 7º, XV, da CR/88.
Conforme leciona o Ministro Maurício Godinho Delgado:
“Não
prevê a ordem jurídica, em princípio, possibilidade de ampliação da
periodicidade semanal máxima de ocorrência do d.s.r.. Uma leitura
rigorosa do texto da Lei n. 605/49 evidencia que o diploma se refere à
viabilidade ou de folga compensatória ou de pagamento dobrado da
respectiva remuneração, em face dos casos de desrespeito ao descanso em
dias de feriado (art. 9º), silenciando-se, porém, no tocante ao repouso
semanal remunerado. Porém, em vista dos objetivos enfocados pela figura
do d.s.r. (objetivos vinculados não somente a preocupações de saúde e
segurança laborais, como também a metas assecuratórias da inserção
familiar, social e política do trabalhador - metas de cidadania,
portanto), e em vista também do silêncio (eloqüente, sem dúvida) das
regras jurídicas aplicáveis à matéria, deve-se interpretar que a ordem
jurídica fica afrontada caso o d.s.r. não seja assegurado em um lapso
temporal de uma semana. A jurisprudência, assim, tem admitido a folga
compensatória no caso do d.s.r, porém apenas no tocante à incidência da
folga aos domingos (folga que se poderia, desse modo, ser compensada por
outro dia livre ao longo da semana) - mas não no sentido de acatar-se
descansos semanais com periodicidades superiores à semana laborada (por
exemplo, dois descanso após 12 dias de labor, neste caso, um dos d.s.rs
não foi respeitado)” (Curso de Direito do Trabalho. 7ª ed. - São Paulo:
2008 - p. 942-943).
Nesse mesmo sentido a OJ 410 da SDI-I do TST:
“REPOUSO
SEMANAL REMUNERADO. CONCESSÃO APÓS O SÉTIMO DIA CONSECUTIVO DE
TRABALHO. ART. 7º, XV, DA CF. VIOLAÇÃO. (DEJT divulgado em 22, 25 e
26.10.2010) Viola o art. 7º, XV, da CF a concessão de repouso semanal
remunerado após o sétimo dia consecutivo de trabalho, importando no seu
pagamento em dobro.”
Assim, é devido ao autor o pagamento em dobro
dos repousos laborados, visto que não havia compensação válida do
repouso semanal trabalhado e nem a sua devida quitação.
Como não
foram trazidos aos autos os cartões de ponto de todo o período
contratual, a apuração dos repousos trabalhados com base na prova
documental ficou prejudicada, haja vista que os períodos descontínuos
não permitem apurar se um domingo prestado ao final de determinado mês
chegou a ser corretamente compensado no seguinte.
Nesse compasso,
fixo, como base na prova testemunhal, que dois repousos semanais
remunerados por mês foram trabalhados e indevidamente compensados.
Habituais,
são cabíveis os reflexos dos feriados e RSR trabalhados e não
compensados, tal como deferido na origem, pois estas parcelas têm
natureza salarial e integram, por força de lei, o cálculo do aviso
prévio, 13º salário, férias com 1/3, FGTS e multa de 40%.
Destarte,
nego provimento ao recurso da ré e dou provimento ao recurso do autor,
para acrescer à condenação o pagamento, em dobro, de dois repousos
semanais remunerados trabalhados, por mês, com reflexos em aviso prévio,
13º salário, férias com 1/3, FGTS e multa de 40%.
DANOS MORAIS (RECURSO DO AUTOR)
Sustenta o
autor que faz jus ao recebimento de indenização por danos morais, ao
argumento de que utilizava camisas com marcas de outras empresas, fato
demonstrado pela prova oral, o que caracteriza o uso indevido do direito
de imagem.
Assiste-lhe razão, data venia do entendimento adotado na origem.
A
reparação dos danos morais encontra previsão legal específica na
Constituição da República em seus artigos 5º, inciso X e 7º, XXVIII e,
também, nos artigos 186 e 927 do Código Civil.
Dispõe o artigo 186 do CCB:
“Aquele
que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar
direito, ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral,
comete ato ilícito”.
No caso dos presentes autos, tenho que se
encontram presentes os requisitos necessários a ensejar a pretendida
reparação por danos morais,
porquanto evidenciada a exploração indevida e desautorizada da imagem do autor.
No
que tange ao tema, confirmou o preposto que “o autor trabalhava com
uniformes e neste (sic) havia logomarcas de produtos comercializados"
(fl. 118).
Como se vê, é incontroverso nos autos o fato do uso de
camiseta com logotipo de fornecedores, sem qualquer contraprestação
pecuniária, não tendo havido prova acerca da contratação, ainda que
tácita, da possibilidade de o trabalhador realizar propaganda de
fornecedores do empregador. No caso, indubitável o fato de que o autor
serviu como meio de divulgação da marca de terceiros, realizando tarefa
para a qual não foi contratado. A meu ver, o fato de a ré fornecer aos
seus empregados o uniforme com logomarcas de outras empresas ofende o
direito à imagem do autor, não se tratando a hipótese de mera
determinação para o uso de uniforme.
A utilização da imagem do
empregado para realizar propaganda de terceiros estranhos à relação
empregatícia, sem a anuência deste, e sem qualquer contrapartida,
configura abuso de direito ou ato ilícito, ensejando a devida reparação,
na medida em que não é crível supor que a empregadora não tenha obtido
vantagens econômicas pela propaganda efetivada.
Há precedente turmário de minha relatoria:
RO 1397-2010-106-03-00-7, DEJT publicado em 24/11/2011. Na esteira desse raciocínio, o seguinte aresto emanado do C. TST:
“I
- AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM.
LOJA DE ELETRODOMÉSTICOS. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE
FORNECEDORES. Caracterizada a divergência jurisprudencial, merece
processamento o recurso de revista, na via do art. 896, “a”, da CLT.
Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. DANO
MORAL. INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. LOJA DE ELETRODOMÉSTICOS.
UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. A determinação de
uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo
empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação
pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art.
20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder
diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de
indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal.
Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 264100-25.2010.5.03.0000 -
3ª. Turma. Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira –
Publicação DEJT 08/04/2011)
Conclui-se, pois, que o fornecimento de
camisetas com a logomarca de produtos dos fornecedores da empregadora,
para serem usadas em serviço, configura uso indevido da imagem do
empregado, um dos direitos da personalidade cuja proteção possui status
constitucional (artigo 5º, V e X).
Demonstrado o fato relatado na
inicial e, havendo respaldo constitucional para o deferimento, resta
fixar o valor da indenização devida.
Do atual entendimento
jurisprudencial e doutrinário, extrai-se que o valor da condenação por
danos morais deve ser arbitrado pelo juiz de maneira eqüitativa. Além do
caráter punitivo da indenização, cumprindo seu propósito pedagógico,
deve ainda atender aos reclamos compensatórios, considerada a avaliação
precisa em torno do grau de culpa do ofensor e sua capacidade econômica,
não podendo esta, entretanto, esvaziar seu dever de minorar o
sofrimento da vítima.
Deve-se ter em mente ainda o princípio da
razoabilidade, acautelando-se o magistrado para que a indenização não se
imponha de forma desproporcional à lesão sofrida.
Considerando todas
as diretrizes enfocadas, a extensão do dano sofrido pelo obreiro, o
grau de culpa da ré, a condição pessoal do autor, bem como o porte da
empresa, fixo o valor da indenização em R$10.000,00 (dez mil reais), o
que, a meu ver, está em consonância com os parâmetros de razoabilidade,
reparando, com justiça, os danos sofridos pelo autor e atendendo, ainda,
ao caráter punitivo e pedagógico da sanção.
Dou provimento, pois,
para acrescer à condenação indenização por danos morais e materiais no
importe de R$10.000,00 (dez mil reais).
A indenização foi arbitrada
em valores atuais, estando sujeita à correção monetária a partir da
publicação da presente decisão (Súmula 362 do STJ).
Os juros seguirão os parâmetros arbitrados na r. sentença, por
força do art. 883 da CLT.
MULTA DO ART. 477 DA CLT (RECURSO DA RÉ)
A ré não
concorda com o deferimento da multa do art. 477 da CLT, alegando que as
verbas rescisórias foram quitadas no prazo legal.
Examino.
A
quitação rescisória constitui ato complexo que envolve não só o
pagamento do valor devido a título de rescisão contratual, como também a
satisfação das obrigações de fazer, consistentes na entrega das guias
TRCT e CD/SD, através das quais o trabalhador poderá sacar os valores
depositados em sua conta vinculada, habilitando-se, ainda, ao seguro
desemprego.
No presente caso, o afastamento do autor se deu em
08/09/2010, com indenização do aviso prévio, sendo a homologação
realizada apenas em 23/09/2010 (vide TRCT de fl. 08).
Assim, uma vez
demonstrado que as obrigações de fazer decorrentes da extinção do
contrato foram adimplidas fora do prazo previsto no art. 477, § 6°, da
CLT, impedindo, consequentemente, que o empregado tivesse acesso
imediato ao FGTS e ao seguro-desemprego, tem-se por devida a multa que o
correlato parágrafo 8° prevê, sendo irrelevante que o valor das verbas
rescisórias tenha sido quitado em data anterior.
Não bastasse isso,
não há qualquer prova de que a demora na homologação decorreu de culpa
exclusiva de terceiro, no caso, do sindicato da categoria profissional.
Nada a prover.
CONCLUSÃO
Conheço do
recurso interposto por E.C.A.B., e, no mérito, dou-lhe parcial
provimento, para acrescer à condenação o pagamento de: diferenças de
comissões sobre as vendas realizadas de forma parcelada, por meio de
cartão de crédito, com reflexos em repousos semanais remunerados e as
repercussões de ambos (comissões e RSR) em férias com 1/3, 13os
salários, aviso prévio, horas extras (principal e adicional), FGTS e
multa de 40%; dois repousos semanais remunerados trabalhados, por mês,
em dobro, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3,
FGTS e multa de 40%; indenização por danos morais, no importe de
R$10.000,00.
Conheço do recurso interposto por Globex Utilidades S.A. e, no mérito, nego-lhe provimento.
As
diferenças deferidas deverão ser calculadas nos seguintes termos: as
comissões deverão incidir no importe de 1% (um por cento) sobre o valor
total
da venda, sem o desconto dos juros devidos à administradora do cartão
de crédito, deduzindo-se o valor pago pela ré. Para tanto, a ré deverá
apresentar, em liquidação, a documentação necessária para a apuração dos
valores sonegados, sob pena de prevalecer o alegado na inicial, ou
seja, de que as diferenças devidas alcançam o importe de 20% do total de
comissões percebidas mês a mês.
A indenização por danos morais está sujeita à correção monetária a partir da publicação da presente decisão (Súmula 362 do STJ).
Declaro, para os fins do art. 832, §3º, da CLT, que, das parcelas
acrescidas
à condenação, possuem natureza salarial as seguintes: comissões e
reflexos em RSR e as repercussões de ambos (comissões e RSR) em férias
usufruídas com 1/3, 13os salários, horas extras (principal e adicional);
repousos semanais remunerados trabalhados e reflexos em 13º salário e
férias com 1/3.
Majoro o valor da condenação para R$35.000,00, com custas residuais, pela ré, no importe de R$300,00.
FUNDAMENTOS
PELOS QUAIS, O Tribunal Regional do Trabalho da Terceira Região, em
Sessão da 7ª Turma, hoje realizada, unanimemente, conheceu do recurso
interposto por E.C.A.B., e, no mérito, sem divergência, deu-lhe parcial
provimento, para acrescer à condenação o pagamento de: diferenças de
comissões sobre as vendas realizadas de forma parcelada, por meio de
cartão de crédito, com reflexos em repousos semanais remunerados e as
repercussões de ambos (comissões e RSR) em férias com 1/3, 13os
salários, aviso prévio, horas extras (principal e adicional), FGTS e
multa de 40%; dois repousos semanais remunerados trabalhados, por mês,
em dobro, com reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias com 1/3,
FGTS e multa de 40%; indenização por danos morais, no importe de
R$10.000,00. À unanimidade, conheceu do recurso interposto por Globex
Utilidades S/A e, no mérito, sem divergência, negou-lhe provimento. As
diferenças deferidas deverão ser calculadas nos seguintes termos: as
comissões deverão incidir no importe de 1% (um por cento) sobre o valor
total da venda, sem o desconto dos juros devidos à administradora do
cartão de crédito, deduzindo-se o valor pago pela ré. Para tanto, a ré
deverá apresentar, em liquidação, a documentação necessária para a
apuração dos valores sonegados, sob pena de prevalecer o alegado na
inicial, ou seja, de que as diferenças devidas alcançam o importe de 20%
do total de comissões percebidas mês a mês. A indenização por danos
morais está sujeita à correção monetária a partir da publicação da
presente decisão (Súmula 362 do STJ). Declarado, para os fins do art.
832, §3º, da CLT, que, das parcelas acrescidas à condenação, possuem
natureza salarial as seguintes: comissões e reflexos em RSR e as
repercussões de ambos (comissões e RSR) em férias usufruídas com 1/3,
13os salários, horas extras (principal e adicional); repousos semanais
remunerados trabalhados e reflexos em 13º salário e férias com 1/3.
Majorado o valor da condenação para R$35.000,00, com custas residuais, pela ré, no importe de R$300,00.
Belo Horizonte, 31 de maio de 2012.
MARCELO LAMEGO PERTENCE
DESEMBARGADOR RELATOR
